Índice

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1. Aspectos constitucionales

Capítulo 2. Las figuras jurídicas de asociación

Capítulo 3. La empresa como una figura jurídica de asociación mercantil

Capítulo 4. Aspectos generales de las sociedades mercantiles

Capítulo 5. La personalidad jurídica en el derecho societario

Capítulo 6. Análisis de las características de las sociedades mercantiles

Capítulo 7. Evolución histórica de las sociedades mercantiles

Capítulo 8. La sociedad anónima

Capítulo 9. La sociedad anónima promotora de inversión (SAPI)

CAPÍTULO 10. La Sociedad de Responsabilidad Limitada

Capítulo 11. Las sociedades cooperativas

BIBLIOGRAFÍA

LEGALES

Universidad Autónoma de Baja California

Noé López Zúñiga

Introducción al estudio

del derecho societario

Selección Anual para el Libro Universitario

A mi padre, por su enseñanza de fortaleza y coraje. A Noé Bernardo, por su existencia. A Claudia, por su tolerancia. A Verónica y Adolfo, por su hermandad.

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este libro es presentar un curso académico en el que el alumno comprenda de forma integral el estudio del derecho societario. El texto se presenta de forma sistemática, pues fue organizado intencionalmente de conformidad con el contenido del programa de estudio de la licenciatura en derecho y con apuntes que el profesor iba recolectando a lo largo de sus exposiciones en más de catorce años del ejercicio de la docencia en la Facultad de Derecho-Tijuana de la Universidad Autónoma de Baja California. No obstante, sus destinatarios o lectores son alumnos de derecho, también lo pueden ser personas profesionistas y/o estudiantes de otros programas de estudios interesados en los temas de la vida patrimonial y corporativa de las sociedades mercantiles que nuestro derecho regula, ya que la mayoría de los temas aquí abordados, fueron redactados de forma multidisciplinaria, en lo que se enfatizó análisis sociológico, económico y jurídico.

El derecho societario, como parte del derecho mercantil, conforma un conjunto de normas jurídicas que determinan un campo de acción amplio para organizar a los factores que determinan a la empresa, entendiendo a ésta como la unidad económica de producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Encontramos que el derecho societario en lo particular, organiza desde el punto de vista jurídico a la empresa, dándole existencia jurídica; de ahí la importancia de conocer a través del sistema jurídico vigente la forma cómo la regula. Es fundamental que los abogados, economistas, administradores, sociólogos y administradores, etcétera, sepan diferenciar las especies de sociedades mercantiles y tipos societarios existentes y las bondades o ventajas que presentan al momento en que se conforman y que a lo largo de la historia, se han desarrollado para cumplir una función socio-económica.

A través de esta obra, el lector tendrá la oportunidad de accesar a los conocimientos y aspectos jurídicos más importantes del funcionamiento de una sociedad mercantil, como el derecho de libre asociación, el derecho económico, la libre empresa, la personalidad jurídica, la tipología societaria y los derechos específicos de los socios. La doctrina señala que las sociedades mercantiles que nuestro sistema legal regula, deben estudiarse por lo menos desde tres ángulos o enfoques diferentes: como personas (comerciantes), como contratos, y como entes en funcionamiento (ejercicio de una actividad económica). Este libro trató de darle las tres dimensiones, sin embargo, atendiendo al perfil profesional del autor, destaca el enfoque o perspectiva contractual, pues compartimos la idea de que la sociedad mercantil nace a la vida jurídica a través de la celebración de un contrato.

CAPÍTULO 1. ASPECTOS CONSTITUCIONALES

LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

La necesidad de superar las limitaciones de la naturaleza humana, nos ha llevado a coaligarnos o agruparnos en búsqueda de un bien común. Esta necesidad, señala Jorge Barrera Graf, tiene que ver con superar los obstáculos que se le presentan al individuo, tanto en lo físico, biológico y económico. En ese sentido, se nos ha llevado a la formación de grupos o agrupaciones muy variadas (sociedades, corporaciones, fundaciones, etcétera) y al derecho, a reconocer y reglamentar, junto a los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, aquellos plurilaterales en que los hombres se unen para la búsqueda y satisfacción de finalidades que le sean comunes. La reglamentación de la sociedad, desde el derecho romano, al lado de los llamados contratos de cambio, constituyen el reconocimiento de esa realidad económico-social. (Barrera, 1983; p.1).

En la actualidad, el derecho ha reglamentado esta práctica asociativa, y ha elevado a rango constitucional su alcance, pues en la mayoría de los textos constitucionales y tratados internacionales en materia de derechos humanos, tanto la libertad de asociación como de reunión, se encuentran resguardadas como garantías constitucionales.

Para fines de este estudio, enfatizaremos de forma separada lo que es la libertad de asociación y la libertad de reunión, pues aunque en la mayoría de los textos garantistas lo señalan como un sólo derecho, conceptualmente mantienen cualidades distintas.

De entrada debemos mencionar que el derecho de asociación puede ser analizado bajo las más amplias acepciones, pues en nuestro orden jurídico encontramos que la acción de asociarnos, se encuentra prevista tanto en el derecho civil, como en el mercantil, laboral, electoral y constitucional. Por esa razón, encontramos contratos muy típicos que regulan la vida en común de los asociados (contrato de sociedad civil, contrato de asociación civil y contrato de sociedad mercantil). Sin embargo, también existen estatutos regulados por leyes o reglamentos específicos que vigilan la vida democrática de grupos determinados de la sociedad, tales como las asociaciones religiosas; asociaciones políticas; asociaciones y gremios de trabajadores y patrones: (sindicatos y confederaciones de patrones, etcétera), que, como señalamos precedentemente, son regulados previa confección de estatutos sociales que son reconocidos en leyes y reglamentos especiales, es decir, están fuera de la materia civil.

Garantizar la libertad de asociación y de reunión, constituye uno de los factores más importantes para determinar la ciudadanización de las instituciones democráticas de un país, ya que la figura jurídica de asociación, cualquiera que sea su tipo, especie o género, representa el grado de civismo que mantiene una sociedad informada e inteligente. Por tanto, el derecho a lo largo de la historia, ha confeccionado formas de asociaciones ad-hoc a las necesidades humanas que han modificado la forma de ejercer esta prerrogativa.

ANTECEDENTES DE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y SU INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN DE DERECHO CONSTITUCIONAL

En todos los hombres hay por naturaleza una tendencia a asociarse,[1] por tanto, esta actividad es una cuestión intrínseca al ser humano, pues deriva de su propia necesidad, y solamente se convierte en derecho, durante el siglo XIX y éste constituye, con el sufragio y otros derechos, uno de los pilares sobre los que se edifica el Estado democrático contemporáneo.

En efecto, la libre asociación como derecho mismo, junto con el de reunión, ahora son considerados libertades y prerrogativas fundamentales de los ciudadanos, son en sí, figuras elementales e indispensables en el régimen democrático de los países modernos donde se desarrolló el esquema de derechos basados en la dignidad humana.[2] El derecho a la libertad de asociarnos al igual que la mayoría de las libertades que se dieron a conocer en la época moderna, como un derecho público subjetivo fundamental, surgieron con posterioridad a las declaraciones de derechos de varias colonias estadounidenses recién emancipadas del imperio inglés, así como después de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Así como ejemplo tenemos que la primera declaración de libertades vertida por el pueblo de Virginia, EUA, en 1776, no estableció nada respecto esta libertad o derecho. Posteriormente, la Constitución de Estados Unidos de América de 1787, tampoco llegó a referirse a las libertades de asociación y reunión; sin embargo, la primera enmienda aprobada en el año de 1791 que conforma junto con las otras nueve enmiendas la Carta de derechos, estableció entre otras cosas que el Congreso no aprobaría ley alguna que coartase el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente.

Las diez primeras enmiendas fueron propuestas el 25 de septiembre de 1789 y ratificadas el 15 de diciembre de 1791.

“Enmienda I.[3] El Congreso no aprobará ninguna ley que se aboque al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma; o que la libertad de expresión o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios.”

A partir de esta enmienda, las libertades de asociación y de reunión se consagraron paulatinamente en la mayoría de las constituciones de los Estados democráticos. En la constitución francesa del 4 de noviembre de 1848, así como en la mexicana de 1857, claramente resalta este derecho. Particularmente la Constitución mexicana de ese entonces en su artículo 9º establecía lo siguiente:

“Artículo 9º. A nadie se le puede coartar el derecho de asociarse o de reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República pueden hacerlo para tomar parte de los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada tiene derecho a deliberar.”

Antes de la inclusión de esta libertad dentro del régimen constitucional, tanto en países europeos como en las incipientes naciones de América, el ejercicio de la libre asociación y reunión, eran consideradas como un fenómeno fáctico, así lo señala J. Jesús Orozco Hernández, al decirnos que la existencia y desarrollo de la libertad de asociación y reunión dependían de la tolerancia del poder público, ya que éste no estaba obligado a respetarlo y a abstenerse de invadirlo o vulnerarlo.[4] En España se llegó al grado de suprimir esta libertad por medio de ordenanzas reales y en México, la libertad de reunión fue también fáctica durante la dominación española.[5]

Posteriormente, en el caso de México, el constituyente de 1916-1917 mantuvo el reconocimiento de la libertad de asociación en el mismo artículo, pero con algunos cambios de redacción[6] y añadió un párrafo más, para quedar como sigue:

Articulo 9º. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar.

No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.

Después de la promulgación de nuestra actual Constitución, el artículo 9º ha permanecido intacto, ya que no ha sufrido reforma alguna. Por tanto, el contenido de éste artículo, sigue dentro de las llamadas garantías de libertad, las cuales conceptualmente presuponen que, independientemente de informar al individuo sobre los derechos que constitucionalmente le son conferidos para que pueda actuar sin dificultades en la sociedad, imponen cotos a la actividad que el Estado realice a fin de limitar o anular los derechos naturales del hombre.[7]

En situación similar, la Constitución española de 1978, ha garantizado tanto la libertad de reunión y asociación, con el fin de asegurarle una convivencia democrática a todas sus comunidades, conformando para ello un orden económico y social justo, que a la fecha ha consolidado un verdadero Estado de derecho. En España, la libertad de reunión y asociación se encuentran previstas de forma separada, pues en primer término, el artículo 21 reconoce el derecho de reunión y el artículo 22, por su parte reconoce el derecho de asociación.

Artículo 21[8].

1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

Artículo 22.[9].

1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

4. Las sociedades sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

5. Se prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por lo que hace a la incorporación de estas libertades a instrumentos internacionales, tenemos un buen número de pactos y declaraciones multilaterales que desprenden el aseguramiento del ejercicio a la libre asociación como de reunión. Estos documentos se encuentran en vigor, pues México los ha firmado y ratificado, por lo que en términos del artículo 133 de la Constitución general, forman parte de la ley suprema de nuestra nación.

En primer término, tenemos la Declaración universal de los derechos humanos suscrita por las Naciones Unidas en 1948, de cuyo contenido se desprende el artículo 20, que de forma conjunta establece tanto el derecho de asociación como el de reunión.

“Artículo 20. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Por su parte, la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948, establece en su artículo XXI el derecho de reunión y en el relativo artículo XXII se establece el derecho de asociación, al disponer lo siguiente:

Artículo XXI.

“Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.”

Artículo XXII.

“Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”.

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en su artículo 21, reconoce el derecho de reunión pacífica, y en su artículo 22 se dicta el derecho de asociarse libremente.

Artículo 21. Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

Artículo 22.

1.Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerza armadas y de la policía.

3. Ninguna disposición de este articulo autoriza a los Estados partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que puedan menoscabar esas garantías.

Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, conocida más comúnmente como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), celebrada en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1968, en su artículo 15 reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, y en el relativo artículo 16 establece el derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos y de cualquier otra especie.

Artículo 15. Derecho de Reunión. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Artículo 16. Libertad de Asociación.

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Es importante destacar que en el texto de esta convención, la libertad de asociación quedó más clara y definida que en cualquier otra previsión análoga. Por tanto, con base en este texto, es evidente que el alcance de las restricciones legales que pudiera comprender el ejercicio de esta libertad, deben ser razonados, basadas en la protección de intereses superiores, como pudiera ser la salud, la moral pública y los derechos y libertades de los demás. Así y sólo así, es prudente legislar más restricciones.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA REGULACIÓN Y TRATAMIENTO DEL DERECHO INTERNO MEXICANO

Con la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011, se iniciará una nueva era en el tratamiento y regulación de los derechos fundamentales en México. Primeramente, porque el Estado mexicano adopta en su Constitución la cláusula de interpretación conforme[10] y el principio pro persona.[11] Esto implica que académicamente y en particular medida, todas las áreas del derecho analicen el alcance que mantiene esta reforma en la interpretación y aplicación de derechos específicos, como el mercantil o comercial. Esto implica que el jurista comprenda que los derechos humanos tienen una aplicación transversal y, por tanto, permea todo el campo de acción del derecho. Se debe siempre vincular los derechos humanos con todos los demás derechos de forma inequívoca, pues esto robustece la democracia y el desarrollo humano.

En todos los foros se sostiene que las reformas constitucionales en materia de derechos humanos, representa uno de los avances más importantes para la democracia en México, pues se modificaron once artículos constitucionales (1º, 3º, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105), que son los pilares del sistema de protección de los derechos humanos. Esta reforma tendrá un impacto profundo en nuestras concepciones de los derechos fundamentales y de los demás derechos que conforman el orden jurídico nacional, pues sus modificaciones no son solamente de forma sino que afectan al núcleo central de comprensión de los que son los derechos en general. (Carbonell, 2011; p. 63).

En particular medida, en este capítulo se analizará la reforma que sufrió el artículo 1º de nuestra Constitución, el cual tradicionalmente se establecía el principio de igualdad, al decir en su texto anterior, lo siguiente: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y las condiciones que ella misma establece.”

Ahora, con la reforma y según nuestro punto de vista, este principio ha sido ampliado y/o robustecido, pues se incluyó la cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona, al describir, lo siguiente:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Por otro lado, se adicionan dos párrafos más, el primero aborda lo siguiente:

“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” Y el segundo párrafo adicionado dice:

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger, y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, y progresividad. En consecuencia el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar, y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Con las anteriores adiciones, tenemos que ahora nuestra Constitución ya no “otorga” sino “reconoce” que toda persona “goza” de los derechos humanos y de los mecanismos para su protección, es decir, de las garantías para su libre ejercicio. Así mismo, el constituyente permanente ha añadido la clausula de interpretación conforme, al señalarse que todas las normas relativas a derechos humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales. Esto implica, según Miguel Carbonell, la creación de una especie de bloque de constitucionalidad (integrada no solamente por la carta magna, sino también por los tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del ordenamiento jurídico mexicano. Significa en otras palabras, la apertura al derecho internacional de los derechos humanos al orden jurídico nacional.[12]

Sobre esto último SCJN, señaló que el derecho mexicano ha evolucionado a raíz de estas reformas constitucionales, y que conllevó a la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de nuestra Constitución, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, para el Tribunal Pleno defender los derechos humanos estén donde estén, es defender la propia Constitución. Es decir, el catálogo de derechos humanos comprende tanto los que se encuentran expresamente reconocidos en la Constitución como aquéllos contemplados en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano. En este orden de ideas, la supremacia constitucional se predica de todos los derechos humanos incorporados al ordenamiento mexicano, en tanto forman parte de un mismo catálogo o conjunto normativo.

EL PRINCIPIO PRO PERSONA Y LA CONFORMACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Como se describió anteriormente, con la adición del segundo párrafo al artículo 1ro. constitucional, se incorpora a nuestro sistema de derecho el principio pro persona, utilizado en el derecho internacional de los derechos humanos y en la práctica de las cortes internacionales encargados de su protección y tutela. Este principio dice Miguel Carbonell[13], supone que:

Cuando existan distintas interpretaciones posibles de una norma jurídica, se deberá elegir aquella que más proteja al titular de un derecho humano. Y también significa que, cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o más normas jurídicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de mejor manera a los titulares de un derecho humano.

En otras palabras, señala Raúl Pérez Johnston, con esta reforma se establece la obligación de todos los jueces, de conformidad con el mencionado reformado artículo 1ro., en relación con la última parte del artículo 133, ambos de la constitución, controlar de oficio que las leyes o normas que pudieran ser aplicables a un caso vulneren derechos fundamentales, ya que si se diera tal situación, el juez o la autoridad resolutoria, deberá desaplicar la norma en el caso a estudio, con independencia de que ésta siga siendo aplicada en otros casos por seguir formalmente en vigor. (Pérez, 2012).

En el caso particular de la soberanía constitucional y la posición jerárquica de las normas internacionales en materia de derechos humanos, el 12 de marzo de 2012, el Pleno de la SCJN, tuvo un gran debate en el que se discutió la jerarquía de los tratados internacionales, a través del cual se resolvió la contradicción de tesis número 293/2011, generada por dos tribunales colegiados de circuito, en los que existía entre estos dos, divergencia interpretativa respecto de la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de los derechos humanos frente a la Constitución. El primer tribunal en materia civil del primer circuito estableció mediante tesis que: “Los Tratados Internacionales, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Constitución Federal.” mientras que el Primer Tribunal Colegiado en materia Administrativa y de Trabajo, argumentó y sustentó en tesis que: “En materia de Tratados Internacionales, cuando los conflictos se susciten en relacion con los derechos humanos, deben ubicarse a nivel constitucional.”

Así las cosas, y ante esta contradicción de tesis, la SCJN en pleno, resolvió, entre otras cosas, respecto del posicionamiento de las normas de derechos humanos contenidos en el derecho internacional en relación con la Constitución, sosteniendo en definitiva, lo siguiente:

Existe un reconocimiento en conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los Tratados Internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte. Es decir, de la interpretación literal, sistemática y originaria del contenido de las reformas constitucionales del 2011, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, sin embargo, cuando la Constitución establezca una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a los que indica la norma constitucional.[14]

Ahora bien, es importante señalar que en el mundo académico, esta postura o criterio no fue bien aceptada, sobre todo en la parte que dice: “cuando la Constitución establezca una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional,”[15] pues se considera que este argumento va en contrasentido del principio pro persona, y sobre todo, a mi juicio, de la progresividad de los derechos humanos de confección internacional.

Al respecto, se debe entender que a la luz de la interpretación jurisdiccional tradicional, la jerarquía de la norma es primordial a la hora de resolver conflictos de normas. Sin embargo, en opinión e interpretación del criterio de la SCJN, Miguel Carbonell, sustentó lo siguiente:

Las personas tenemos los derechos que nos reconocen la Constitución y los que están previstos por los tratados internacionales, pero además se establece que entre esas dos fuentes de derechos no hay una relación de jerarquía, sino que ambos constituyen una especie de bloque de regularidad constitucional, dentro de los cuales los jueces podrán tomar la norma que resulte más protectora al momento de resolver un caso concreto.[16]

Se percibe que a partir de esta reforma constitucional e interpretación jurisprudencial, existe una ausencia de directrices claras, con respecto a todos aquellos derechos humanos que no estén previstos en nuestra propia constitución, por tanto, a criterio progresista deberá siempre decidirse y aplicarse el derecho que más beneficie a la persona (principio pro persona) independientemente de dónde esté la norma jerárquicamente posicionada; esto es, las normas de derechos humanos sean de fuente internacional, nacional o local, no deben ser un tema de discusión o controversia para resolver la aplicación irrestricta de un derecho humano, a favor de determinadas personas en casos concretos y, sobre todo, si estamos hablando de personas vulnerables.

Entonces tenemos a manera de resumen respecto este particular, que de acuerdo con lo que ha definido el Pleno de la SCJN al resolver la contradicción de tesis 293/2011, la nueva conformación del catálogo de derechos humanos no puede ser estudiada en términos jerárquicos, pues la reforma constitucional modificó el artículo 1o precisamente para integrar un catálogo de derechos y no para distinguir o jerarquizar esas normas en atención a la fuente de la que provienen. En consecuencua, el enfoque tradicional de la jerarquía de los tratados internacionales no constituye una herramienta útil ni satisfactoria para determinar el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico mexicano los derechos humanos reconocidos en dichos instrumentos normativos.

EL CONTROL DIFUSO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

En cuanto al tercer párrafo del artículo en cita, el cual fue adicionado al artículo 1º de la Constitución, ahora el Estado mexicano estará obligado a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, así como a prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Esto se traduce al control difuso de nuestra Constitución, donde todas las autoridades de todos los niveles antes de decidir o resolver un caso o situación en concreto, en donde exista la discusión de derechos humanos, deberá observar y aplicar el derecho de fuente constitucional o convencional, antes que la normatividad ordinaria o tradicionalmente llamada legal, siempre que beneficie al ciudadano o al justiciable. A consecuencia de esta reforma, nace una obligación a cargo del Estado, es decir, de todos los poderes y en especial de quienes ejercen actos de gobierno directo sobre los ciudadanos, que es la obligación positiva de tomar todas las medidas que sean pertinentes para tutelar y hacer eficaz un derecho, pero también tienen el deber de no aplicar normas que violenten derechos humanos del gobernado.

Es importante señalar que es indiscutible que cada Estado tiene la facultad soberana de emitir leyes y reglamentos en cualquier materia. Sin embargo, las leyes en materia de derecho humano asociativo, y en particular medida el derecho societario como un conjunto de normas que garantizan el ejercicio del derecho de asociación económica, siempre deben ser compatibles con las obligaciones internacionales relacionadas con los derechos humanos, pues son parte del ideal Estado de derecho.

Tenemos entonces que, con estas reformas, se le traslada al Estado mexicano la obligación de entender que el derecho y las políticas públicas en materia de derechos humanos deben ser modificadas para que estén al alcance de todos, tales como los derechos relacionados con las formas asociativas reguladas en el derecho positivo mexicano, según sea su fin u objeto; entre las que se destaca la libertad de asociación económica con fines lucrativos: sociedades comerciales o mercantiles, las cuales a partir de que México acepta ser un Estado neoliberal, su papel como soberano se reduce al control de la actividad económica mediante la aplicación de la ley[17], y su participación en la vida económica será a través de agencias u órganos reguladores como la Comisión de Competencia Económica (COCE). Es decir, paulatinamente el Estado mexicano ha dejado de intervenir en la vida económica de forma directa, esto es como un actor más de la economía y se dedica a funciones públicas más importantes relacionadas con el papel de policía que debe mantener siempre vigente y actualizado, como lo es la seguridad pública; o bien, en otras actividades o servicios públicos como lo es la educación y la salud de sus gobernados. Por citar algunas actividades prioritarias.

En particular medida, ahora el Estado mexicano con modelo económico neoliberal, tiene un dilema: por una parte, debe fomentar la libre asociación económica (sociedades mercantiles), pues es un derecho humano que tenemos todos de asociarnos con fines económicos y con el ánimo de obtener un lucro, siempre y cuando exista un objeto lícito. Pero por otro lado, existe también la obligación del Estado de permitir la libre concurrencia y el derecho a la libre competencia, evitando monopolios u oligopolios para que los usuarios y consumidores tengamos la posibilidad de adquirir más y mejores bienes y servicios (opción de compra). De ahí la importancia de la vigilancia y control que haga el Estado a través del diseño y aplicación de normas sobre las operaciones de las empresas que se desarrollan en una economía libre de mercado.

Esto implica que el Estado mexicano, fomente una armonía entre las leyes de carácter económico y las de derechos humanos, pues la misma scjn con procedentes ha sostenido que las normas de derechos humanos constituyen el parámetro de regularidad constitucional que deben atender todas las autoridades del Estado mexicano, en el sentido de que los actos que emitan con motivo de su función deben ser coherentes con el contenido de esas normas. Así, dice la SCJN la trascendencia del cambio de paradigma constitucional a partir de las reformas de junio de 2011 conlleva la necesidad de replantear parcialmente el principo de supremacia constituciona, con base en los nuevos enfoques introducidos por las reformas constitucionales, pues tradicionalmente se entendia que el principio se supremacia constitucioal comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico mexicano, lo que a su vez implica, entre otras cosas, que el resto de las normas jurídicas, tales como las económicas deben ser acordes a la misma, tanto en un sentido formal como material.

INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y REUNIÓN

Miguel Carbonell, (Carbonell, 2009; p. 475), señala que el artículo 9º constitucional contempla dos derechos fundamentales distintos: el de reunión y el de asociarse. De igual manera, de la lectura del artículo 20 de la Declaración universal de los derechos humanos, podemos advertir que, en él se establecen dos derechos fundamentales, aunque se encuentren en un solo texto: “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”.

En el caso de la legislación mexicana, el constituyente originario de 1917 y su antecesor de 1857 establecieron estos dos derechos en un solo texto, sin embargo, el alcance de estos derechos son por separado, pues existe entre cada uno de ellos, una distinción clara, ya que principalmente hay que decir que una cosa es la libertad o el derecho de reunirnos (acción que generalmente realizamos de forma transitoria) y otra cosa es el derecho o la libertad de asociarnos con cualquier fin (acción que realizamos de forma permanente y cautelosa, con la intensión de crear un ente nuevo y distinto a sus integradores). Esto último se traduce en que la construcción de una persona moral sea oficial o privada, según sea el origen, finalidad y ley de su creación.

La libre asociación implica la potestad que tienen los individuos de unirse para constituir una entidad o persona moral, con sustantividad propia y distinta de los asociantes y que tiende a la consecución de objetivos plenamente identificados cuya realización es constante y permanente.[18]

Por tanto, esta libertad debe ser considerada según lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como aquel derecho humano, en el que se contempla la facultad de asociarnos libremente con otras personas con cualquier objeto licito, esto es, para la consecución de fines que no sean contrarios a las buenas costumbres o a las normas de orden público, como la realización de determinadas actividades o la protección de sus intereses comunes; entre los rasgos distintivos de tal prerrogativa se encuentran, por un lado, la formación de una entidad o persona moral, con sustantividad propia y distinta de los asociantes; y busca, por otro, la consecución de objetivos lícitos plenamente identificados, cuya realización es constante y permanente.

El derecho de asociación ha sido definido como una potestad, por ello el individuo tiene la libertad absoluta tanto de asociarse como para no hacerlo; del mismo modo, si decide asociarse, puede hacerlo a una organización ya establecida, o bien, a una creada por él mismo. Las asociaciones, al serles reconocida personalidad jurídica, mantienen ciertos atributos, según lo dispone la ley aplicable, entre los que se destaca: capacidad jurídica, nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio propio, órganos de administración y de vigilancia, representación legal, etcétera.

En opinión de Rafael Nieto Navia, ex juez de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, las asociaciones se caracterizan por tener un carácter permanente y estable, así como un carácter ideal y espiritual. Véase la definición vertida en una opinión consultiva, aportada por separado:

La libertad de asociación es el derecho del individuo de unirse con otros en forma voluntaria y durable para la realización común de un fin lícito. Las asociaciones se caracterizan por su permanencia y estabilidad, el carácter ideal y espiritual —por oposición al físico o material— de la unión, por la estructura más o menos compleja que se desarrolla en el tiempo y por la tendencia a expandirse y a cobijar el mayor número de miembros interesados en los mismos fines. En cuanto a éstos, los individuos voluntariamente asociados no pueden realizar actividades que correspondan o estén reservadas al poder público, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus propósitos, ni para realizar actividades que estén prohibidas a los seres humanos individualmente considerados.[19]

Ahora bien, como reunión, debemos entender la acción y facultad de estar pacíficamente congregados en un lugar y tiempo determinado para cualquier fin, pero que no sea permanente, sino transitorio. Por tanto, conviene advertir que esta libertad o derecho no crea debido a su transitoriedad una personalidad jurídica propia, distinta a la de sus integradores (personas reunidas).

La libertad de reunión implica que una persona se reúna con sus semejantes con cualquier objeto licito y pacíficamente. Estas son las únicas condicionantes que deben satisfacer para el ejercicio de esta libertad; mientras la reunión se abstenga de recurrir a la violencia para alcanzar su objetivo y siempre que éste sea permitido por las leyes, las autoridades del Estado se abstendrán de reprimirlas[20]. Así tenemos que la libre reunión, al igual que el de asociación, no tiene carácter absoluto, sino que su ejercicio debe ser llevado a cabo pacíficamente, esto es, exento de violencia, a la vez que tiene que tener un objeto lícito, es decir, sus finalidades (actividades a desarrollar) no pueden estar en pugna con las buenas costumbres y las normas de orden público.

La previsión a que se refiere el segundo párrafo del artículo 9º constitucional multicitado, guarda una estrecha vinculación con el numeral 8º constitucional, pues se encuentra relacionado con el derecho de petición, el cual en términos de su interpretación, puede ser a través de un cuerpo o grupo de personas que se reúnen pacíficamente para hacerlo notar a la autoridad.

DIFERENCIAS ENTRE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y DE REUNIÓN

La libre asociación tiende a constituir una entidad o persona moral, con sustantividad propia y distinta de los asociantes;[21] mientras que la libertad de reunión no crea una entidad jurídica propia con personalidad jurídica diversa e independiente de la de sus componentes. La libre asociación busca la consecución de objetivos plenamente identificados, cuya realización es constante y permanente; mientras que la libertad de reunión da orígenes a una situación transitoria, pues la existencia de ésta depende del fin concreto y determinado que la motivó.

LAS TRES DIRECCIONES CON LAS QUE PUEDE OPERAR LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

Al interpretar el contenido del artículo 9º de la Constitución general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que esta libertad opera en tres direcciones, y que son a saber, las siguientes:

1) Derecho de asociarse formando una organización o incorporando a una ya existente.

2) Derecho de permanecer en la asociación o renunciar a ella.

3) Derecho de no asociarse.

Correlativamente, la autoridad y las leyes secundarias no podrán prohibir que el particular se asocie, tampoco podrán restringir su derecho a permanecer en la asociación o a renunciar a ella, y mucho menos podrán obligarlo a asociarse[22]. Es fácil entender que resultaría ocioso para el ser humano tener por una parte garantizada la libertad de asociarse y por otra la obligación de permanecer atado a ella. Por esa razón, la libre asociación a que se refiere el texto constitucional, debe ser entendida en sus más amplias acepciones, y sus interpretaciones también, sin que en éstas se limite o restrinja el ejercicio de este derecho, pues como se ha establecido, la libertad de asociación es una potestad catalogada como un derecho humano.

Es claro que conforme a la redacción del artículo 9º constitucional, el derecho de asociación sólo implica a primera vista un derecho liso y llano, por lo que la tercera dirección con la que opera este derecho, no se alcanza a vislumbrar claramente. Sin embargo, el sentido que se le debe dar al mismo, comprende también el que nadie puede ser compelido u obligado a asociarse (libertad negativa), por ejemplo, cuando se le imponga a los ciudadanos a través de leyes secundarias la obligación de inscribirse o afiliarse en organismos asociativos de cualquier especie o tipo (laborales, comerciales, profesionales, etcétera). Con exactitud, la Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo ha hecho ver en la jurisprudencia que se Intitula: Cámara de comercio e industria, afiliación obligatoria. El artículo 5º de la ley de la materia viola la libertad de asociación establecida por el artículo 9º constitucional.[23]

Ahora bien, independientemente de las interpretaciones jurisdiccionales, el artículo 20 in fine de la Declaración universal de derechos humanos, señala textualmente, que: “nadie podrá ser obligado a permanecer a una asociación” por lo que en ese sentido, la libertad negativa de asociación se encuentra vigente. Por ello, es claro que la libertad de asociación también opera en esta dirección, es decir, en sentido negativo.

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

La libertad de asociación, como todos los derechos y libertades que se encuentran enunciadas en la Constitución general, no son absolutos e irrestrictos, sino que deben cumplir ciertos requisitos que en ella misma se establecen. Para ello, el legislador previó —para poder ejercerse de forma ordenada este derecho y no menoscabar el interés público—, condiciones o límites. De forma genérica la misma Constitución establece cuáles son estos límites, mismos que de forma reiterada, tanto los tribunales constitucionales de nuestro país, como las cortes internacionales han interpretado y descrito cautelosamente en tesis jurisprudenciales.

Del propio artículo 9º constitucional, tenemos que el legislador de origen, diseñó una serie de limitantes a efecto de que se guarde un orden en la sociedad, así como para proteger intereses superiores de la nación. Así de la redacción del artículo en comento, sobresale que para poder ejercer este derecho, invariablemente se debe cumplir con los siguientes requisitos: a) licitud en el objeto de la asociación; b) que la asociación se constituya pacíficamente (no uso de la violencia); y c) en las asociaciones políticas, no podrán admitirse extranjeros (actividad exclusiva de los ciudadanos mexicanos). Esta exclusividad, que el legislador reservó a los ciudadanos mexicanos quedo más clara en el tercer párrafo del artículo 33 de la constitución, el cual señala: “Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país.”

Así mismo, cabe señalar que, la restricción que señala la propia constitución, en el sentido de que los extranjeros no podrán involucrarse en los asuntos políticos del país, se refiere propiamente a la afiliación a algún partido político o asociaciones políticas, pues constitucionalmente es una prerrogativa del ciudadano mexicano, prevista en la fracción III del artículo 35 constitucional.

Artículo 35. Son prerrogativas del ciudadano;

I. Votar en las elecciones populares;

II. Poder ser votado;

III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país.

Y que más claramente, por citar un ejemplo, los artículos 2, 10 Y 20 de la Ley General de Partidos Políticos enuncian, definen y reglamentan como una manera de ejercer la libertad de asociación política de los nacionales, en aras de la democratización de nuestro país.

Por lo anterior, un extranjero no podrá participar en la política del país afiliándose a un partido político; o bien, integrándose a una agrupación política que como asociación ciudadana, coadyuve al desarrollo de la vida democrática y de la cultura política del país. Sin embargo, cualquier extranjero residente en nuestro país sí podrá participar a través de asociaciones ciudadanas en el que se involucren asuntos públicos de la ciudad donde vive, sin que su intervención en ella implique formar parte de los asuntos políticos del país, siempre y cuando su intervención sea para coadyuvar en la mejora o solución de algún problema propio de la ciudad o del lugar donde vive. Así lo ha definido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que se titula:

PARTICIPACIÓN CIUDADANA. EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY RELATIVA DEL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECE QUE LA ASAMBLEA CIUDADANA SE INTEGRA CON LOS HABITANTES DE LA UNIDAD TERRITORIAL, INCLUYENDO MENORES DE EDAD Y EXTRANJEROS, NO VIOLA EL DERECHO DE ASOCIACIÓN.[24]

La tesis jurisprudencial en comento señala que si se atiende a que la finalidad de la participación ciudadana (incluyendo la participación de un extranjero) consiste en solucionar los problemas del interés general de la ciudadanía perteneciente a la misma unidad territorial, así como intercambiar opiniones sobre los asuntos públicos, es indudable que no les son aplicables las referidas restricciones constitucionales, a que se refiere el artículo 9º y 34 constitucional.

Por lo que respecta a la licitud en las asociaciones, esto significa que el objeto o fin de la misma, no se encuentre prohibida por la ley; o bien, que la finalidad para cuyo cumplimiento se constituye no esté encaminada a la realización de actividades que vayan en sentido contrario al derecho y, por lo mismo, al interés público (bien común). El objeto o fin dentro de las asociaciones, son un elemento esencial, y en su ausencia, no adquiere existencia legal; o bien, si en él se involucraron actividades ilícitas, la misma será nula de pleno derecho. Ante ello, se confiere como obligación para los asociados o socios, la restricción de establecer fines contrarios al derecho y a las buenas costumbres. Al respecto, el artículo 3º de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece lo siguiente:

Las sociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a petición que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona, incluso el ministerio público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar.

Es importante destacar que, el poder público (autoridad) tiene la carga de la prueba en tratándose de señalar que tal o cual asociación mantiene actividades ilícitas, no hacerlo así viola además de las garantías de seguridad jurídica, la garantía de libertad de asociación a que se refiere el artículo 9º constitucional. Hay que entender que sin la existencia de pruebas que demuestren fehacientemente la supuesta ilicitud de las actividades, se puede coartar a los integrantes de la asociación respectiva, el derecho de asociarse y reunirse pacíficamente.

1 Así lo dijo Aristóteles en La política (libro I, cap. I, párrafo. 11) La política, Porrúa, México, 2004, p. 212.

2 La dignidad es un valor específico del ser personal y con la palabra valor se pretende señalar una realidad positiva e intrínseca a la naturaleza humana, capaz de dar el fundamento para una motivación que permita el desarrollo y la felicidad al ser humano; por tanto, la dignidad humana es reconocida en el orden jurídico mexicano, como la condición y base de los demás derechos fundamentales.

3 Cfr. Sobre Estados Unidos, La Constitución de los Estados Unidos de América, con notas explicativas, Departamento de Estado de los Estados Unidos, Oficina de Propaganda de Información Internacional, EUA, 2004.

4 Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada, tomo I, UNAM-/Porrúa, México, 1999, p. 86.

5 Las garantías de libertad, Poder Judicial de la Federación, SCJN, México, 2003, p. 121.

6 Cabe señalar que el proyecto de la Constitución, discutido por el Congreso Constituyente, presentaba un artículo más robusto pues seguido del primer párrafo se establecía y se describía claramente entre otras cosas, cuándo y cómo se consideraría ilegal una reunión. Véase el Diario de los debates del Congreso Constituyente, 7ª sesión ordinaria, Periódico Único del 06 de diciembre de 1916, tomo I- número 19.

7 Las garantías individuales, parte general. Poder Judicial de la Federación, SCJN, México, 2003, p. 81.

8 Constitución y Tribunal Constitucional, Edición de Enrique Linde Paniagua, Thomson Reuters, Civitas, Editorial Aranzadi, España, 2009.

9 Ibídem.

10 La “interpretación conforme” se ha definido como la técnica interpretativa a través de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y reglas de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, así como su interpretación a través de sus jurisprudencias para lograr así, su máxima expansión o aplicabilidad.

11 El principio pro persona se ha definido como la técnica antinómica a través de la cual, y una vez hecha la interpretación conforme y ante la imposibilidad de armonizar los derechos en conflicto y en tensión, se opta por la norma que más favorezca a la persona. En el caso de México la scjn ha hecho un pronunciamiento particular, que más adelante se cita.

12 Sobre los comentarios que realiza este autor a las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y otros temas relacionados, puede consultarse más en: www.miguelcarbonell.com/articulos/novedades.shtm/.www.elmundodelabogado.com/2011/miguel-carbonell/. ( Fecha última de consulta: 12 de enero de 2015).

13 Ibídem.

14 Extracto que se desprende de la tesis jurisprudencial número 2006224, emitida por el Pleno de la SCJN, publicada en la Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, libro 5, Abril de 2014, tomo 1, y cuyo título es: Derechos huamanos contenidos en la constitución y en los tratados internaciones, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la constitución halla una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.

15 Cabe indicarse que este criterio, fue aceptado por 10 votos a favor. El voto disidente fue realizado por el Ministro José Ramón Cossío Díaz, uno de los juristas de mayor vanguardia y más progresista de la actual Corte mexicana.

16 ¿Constitución o tratados internacionales?, artículo de divulgación (2014), Recuperado el 04 de junio de 2014, en: http://www.miguelcarbonell.com/articulos_periodicos/Constituci_n_o_tratados_internacionales.shtml

17 Preeminencia del Estado de Derecho.

18 Las Garantías de Libertad, op. cit., p. 122.

19 Cfr. Opinión separada del juez Rafael Nieto Navia, dentro de la opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La colegiación obligatoria de periodistas (Art. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos) solicitada por el gobierno de Costa Rica, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

20 Ídem, p. 125.

21 Esta interpretación se refiere a la personalidad jurídica y patrimonio propio que nace con el solo hecho de constituir una especie de sociedad prevista en las normas secundarias.

22 Idem, p. 124.

23 SCJN. Jurisprudencia, Registro 200279, Tesis P./J 28/95, materia constitucional, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta. Octubre de 1995, novena época.

24 Cfr. La jurisprudencia completa en: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, noviembre de 2005, registro, 176678, jurisprudencia, pleno, constitucional, P./J. 138/2005. p. 113.

CAPÍTULO 2. LAS FIGURAS JURÍDICAS DE ASOCIACIÓN

LAS FIGURAS JURÍDICAS PARA EJERCER EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

Una vez analizados los aspectos constitucionales de la libertad de asociación, pasaremos a estudiar el ejercicio de esta libertad propiamente como un derecho reglamentado. En los siguientes puntos realizaremos una descripción de la forma cómo se puede ejercer el derecho de asociarnos con los semejantes, según el derecho positivo vigente.

Como hemos tratado de dar a entender, el ejercicio de la libertad de asociación tiene un papel esencial en la conformación de las democracias modernas, pues expresa la posibilidad de constituir agregados interpersonales de intereses comunes que tengan reconocidas una personalidad jurídica a través de nuestra ley. En la actualidad existe el derecho de asociación civil, el derecho de asociación mercantil, el derecho de asociación laboral, y el derecho de asociación electoral, entre otras.

La principal característica del derecho de asociación consiste en el reconocimiento de la personalidad jurídica, que como señala Jorge Barrera Graf, (Barrera, 2008; p. 284), es el más importante atributo de la libre asociación, pues ésta consiste en una cierta situación que el derecho positivo atribuye a instituciones jurídicas formadas por dos o más personas (sociedades, asociaciones, sindicatos, ejidos, etcétera), o a bienes de ellas que se destinen a ciertos fines, reconociéndolos también legalmente (fundaciones y asociaciones civiles), o en fin, a entidades de carácter colectivo, ya sea de derecho internacional (como los Estados extranjeros), o de derecho constitucional (como las naciones, el estado, los municipios), o corporaciones y organismos del Estado (sean descentralizados o desconcentrados de su administración); a fin de perseguir finalidades de índole diversa (económica, política, social, cultural, etcétera) que sea de difícil e imposible realización por un solo individuo aislado.

Por medio de las asociaciones, las personas añaden un elemento importante a su convivencia y pueden expandir su horizonte vital, participando con otras personas en la consecución de ciertos fines. La participación asociativa incrementa el sentimiento cívico de los ciudadanos, les permite incidir de formas más directa en las decisiones importantes de su comunidad y refuerza los vínculos amistosos e incluso familiares. La participación asociativa es una de las formas más importantes de la creación de los que se denomina “capital social.” (Carbonell, 2007; p. 97).

El ejercicio del derecho de asociación se traduce en la constitución de asociaciones de todo tipo o especie, la cual como atributo, según apuntamos precedentemente, tienen personalidad jurídica propia y una cierta continuidad y permanencia. Por tanto, valdría la pena, como lo propone Miguel Carbonell, hacer una diferencia entre la libertad de asociación genérica a que se refiere el artículo 9º constitucional y las asociaciones más específicas o especiales a que se refieren otros preceptos vertidos en la Constitución general y que detallan bajo qué forma jurídica pueden tener una vida útil al ser humano y a la sociedad en general.

LA JUSTIFICACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

Si partimos de la idea que la libre asociación habrá de servirle al hombre para lograr ciertos fines (buenos y variados), a través de la realización de ciertas actividades (útiles) y en aras de la defensa de los intereses coincidentes de los mismos miembros o asociados, entonces el legislador de origen se dio a la tarea de garantizárselo, a través de la creación de formas jurídicas específicas que le permiten al ciudadano ejercer materialmente este derecho. Por tanto, en el marco del derecho constitucional se han incorporado una serie de formas, especies o tipos de asociaciones normadas de forma genérica en el artículo 9º constitucional y de forma específica o especial, si queremos llamarle así, en diversos artículos del texto constitucional que veremos en los siguientes párrafos. Así, en nuestra cotidianidad, los ciudadanos mexicanos tenemos la libertad constitucional de asociarnos con fines políticos, religiosos, económicos, laborales, y propiamente civiles.

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN POLÍTICA

En los artículos 35, fracción III de la Constitución general se establece el derecho de los ciudadanos de asociarse libremente para tomar parte en los asuntos políticos del país y a su vez, en el artículo 41 fracción I de la Constitución, se prevé la figura idónea para ejercer o lograr dicha asociación con fines políticos, y esto es a través de los partidos políticos y agrupaciones políticas, que tradicionalmente han sido el ejemplo claro de la libre asociación, para que el ciudadano participe activamente en la vida democrática de los países que tienen diseñado un sistema de partidos políticos, elemento fundamental y necesario para ejercer el sufragio libre y secreto. En particular medida en México, tanto los partidos como las agrupaciones políticas, encuentran su regulación en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (Legipe)[25] y en la Ley General de Partidos Políticos (LGPP)[26], y reglamentos que el legislador determine en las normas ordinarias, ya sean de competencia federal o local, según sean la necesidad de organizar participaciones ciudadanas en una entidad federativa o a nivel república.

Constitucionalmente, los partidos políticos son entidades de interés público y tienen como fin promover la participación ciudadana en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo.

Así, de esta manera, los partidos políticos, por disposición de la ley, tienen personalidad jurídica, gozan de los derechos y prerrogativas y quedan sujetos al cumplimiento de las obligaciones que establece tanto la propia constitución como la Legipe (para el caso de un partido con registro nacional). Además de las disposiciones generales que tienen que observar, los partidos políticos se regirán internamente por sus documentos básicos (estatutos sociales), por lo que tendrán la libertad de organizarse y determinarse de conformidad con la ley y las que establezcan en sus respectivos estatutos.

Por otra parte, las agrupaciones políticas son por disposición de la ley,[27] son formas de asociación ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrática y de la cultura política, así como a la creación de una opinión pública mejor informada. Estas agrupaciones no podrán utilizar bajo ninguna circunstancia las denominaciones de “partido” o “partido político” y sólo podrán participar en procesos electorales mediante acuerdos de participación con un partido político o coalición. En materia federal, para que una agrupación política nacional obtenga su registro, deberá contar con un mínimo de 5 000 asociados en el país, tener delegaciones en cuando menos 7 entidades federativas y contar con documentos básicos (estatutos), así como tener una denominación distinta a cualquier agrupación o partido.

Debemos entender que para el pleno ejercicio del derecho de asociación en materia política, le corresponde al legislador, sea federal o local, establecer los requisitos necesarios para poder ejercer o materializar debidamente esta libertad. Sin embargo, estos requisitos deben estar debidamente razonados, al grado de que efectivamente se permita el pleno ejercicio de este derecho fundamental y no se limite al ciudadano a participar en la vida democrática del país de forma organizada. Así lo ha definido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la jurisprudencia intitulada: “Partidos políticos. Corresponde al legislador establecer los requisitos para su creación, con apego a las normas constitucionales correspondientes y conforme a criterios de razonabilidad que permitan el pleno ejercicio del derecho de asociación en materia política”.[28]

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN LABORAL

Ahora bien, si la finalidad del ciudadano es la defensa de sus intereses obrero-patronales, o el equilibrio de las fuerzas productivas, entonces la Constitución general prevé en su numeral 123 apartado A, fracción XVI, la facultad de asociarnos en sindicatos y asociaciones profesionales, según sea el caso. Por tanto, constitucionalmente, tanto los trabajadores (obreros) como los patrones, tienen el derecho de formar sindicatos, asociaciones, o cualquier otra especie de agrupamiento que defiendan sus intereses.

En el título séptimo, capítulo I de la Ley Federal del Trabajo, nombrado “relaciones colectivas de trabajo”, se reglamenta la libertad de coalición para trabajadores y patrones. Para ejercer este derecho, se prevé las coaliciones, los sindicatos de trabajadores, sindicatos de patrones y las asociaciones profesionales.

Como coalición debemos entender un acuerdo temporal de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus intereses comunes y como sindicato, debemos entender aquella asociación de trabajadores o patrones que se constituye con fines de estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.[29]

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN CON FINES RELIGIOSOS

El artículo 24 de la Constitución general reconoce la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, cualquiera que sea de la preferencia o agrado de las personas. Por tanto, existe a su vez el derecho de participar individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo. Para ejercer estos derechos, por su parte, el artículo 130 de la Constitución, prevé el régimen jurídico de la Iglesia y de las asociaciones religiosas, vistas éstas como una forma de asociación o agrupación para poner en práctica de forma individual o colectiva nuestra libertad de creencia o de culto religioso basadas en una fe o en una doctrina de tipo espiritual; o bien, el ejercicio de la libre asociación para propagar la fe y la religiosidad a los demás. El artículo en comento le reconoce personalidad jurídica tanto a la iglesia como a las otras agrupaciones religiosas, pero únicamente cuando éstas obtengan su registro, precisamente como asociaciones religiosas (AR).

En efecto, el artículo 6 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, señala que “la Iglesia y las agrupaciones religiosas tendrán personalidad jurídica como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro constitutivo ante la Secretaría de Gobernación, en los términos de esta ley.”

Por su parte el artículo 7º del Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, señala que tanto “la iglesia como las agrupaciones religiosas podrán obtener el registro constitutivo como asociación religiosa, con el que adquirirán personalidad jurídica.”

Para solicitar el registro constitutivo, las agrupaciones religiosas deberán acreditar que la iglesia o la agrupación, se ha ocupado preponderantemente, de la observancia, práctica, propagación, o instrucción de una doctrina religiosa o de un cuerpo de creencias religiosas; que esas actividades religiosas se han realizado en la república mexicana por un mínimo de 5 años, con domicilio en la república y notorio arraigo entre la población; que exista la aportación de bienes suficientes para cumplir con el objeto; cuenta con estatutos que deberán contener las bases fundamentales de su doctrina o cuerpo de creencias religiosas y determinará tanto sus representantes como, en su caso, a los de las entidades y divisiones internas que a ellas pertenezcan; deberán presentar ante la Dirección General de Gobernación para su registro correspondiente, copia certificada del título que ampare la propiedad de los bienes inmuebles adquiridos por las mismas.

Las asociaciones religiosas, como cualquier otra agrupación o coalición de personas, se rige internamente por sus propios estatutos y determinarán tanto a sus representes como, en su caso, a los de las entidades y divisiones internas que a ellas pertenezcan. (principio de autonomía asociativa).

La Dirección General de Asociaciones Religiosas, de la Subsecretaría de Población y Asuntos Religiosos dependiente de la Secretaría de Gobernación, es la encargada de resolver las solicitudes de registro constitutivo de las iglesias y agrupaciones religiosas, así como de las entidades, divisiones u otras formas de organización interna de las asociaciones religiosas.

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Independientemente de los ejemplos citados, la libertad de asociación es genérica, pues el artículo 9º constitucional está diseñado para ejercer la libertad de asociación para cualquier fin, siempre y cuando las actividades a desarrollar sean lícitas, es decir, que no estén prohibidas expresamente por la ley,[30] ni estén en contra de las normas morales y del bien común (intereses públicos subjetivos). El ejercicio de esta libertad está regulada en la legislación civil y en la legislación mercantil, respectivamente.

Aunque, por disposición de la ley, lo que no esté previsto en la legislación mercantil, la materia civil suplirá esta deficiencia. Sin embargo, no debemos confundir los contratos de sociedad mercantil con los civiles. Los contratos de naturaleza mercantil, siempre tendrán dentro de su objeto, actividades lucrativas, especulativas, y preponderantemente económicas. Mientras que los contratos de naturaleza civil, no pueden establecer dentro de su objetivo, un lucro o una especulación comercial.

Uno de los requisitos que estableció el legislador para poder ejercer el derecho de asociación genérica, tanto en materia civil como mercantil, es que fuera a través de un contrato[31], donde existirá la expresión de la voluntad de por lo menos dos o más personas, (físicas o morales), con capacidad de ejercicio y de goce. Que en él además se pacte la obligación de realizar las aportaciones que cada uno de ellos realizará para la consecución del fin que los unió y que esa finalidad u objetivo quedará por escrito y no deberá ser contrario al derecho. La finalidad u objetivo de la unión, es el elemento que nos sirve para determinar, que tipo de contrato confeccionar para albergar a la asociación (civil o mercantil).

EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL

En sentido distinto, si la necesidad que nos lleva a asociarnos no implica actividades relacionadas con la obtención de un lucro, pero sí para satisfacer necesidades de tipo económico, que no se implique una especulación comercial, entonces la figura correcta de asociación, seria la sociedad civil.

Las actividades a desarrollar en la sociedad civil, pueden ser preponderantemente económicas, pero sin especulación mercantil. Generalmente se busca acudir a esta figura, para reinvertir la ganancia al fin que unió a los asociados. La sociedad civil encuentra su regulación en el código civil de la entidad correspondiente al domicilio de los asociados (futuros socios) o del lugar donde se constituya el contrato de sociedad.

Del artículo 2 688 al 2 735 del Código civil federal y bajo la misma numeración pero en el Código civil para el Distrito Federal, el contrato de sociedad civil tiene su vigencia. Para el caso del estado de Baja California, la sociedad civil encuentra su regulación en los artículos 2 561 al 2 611 del Código Civil, y se define como: “Por contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial”.[32]

Por su parte el maestro Rojina Villegas señala que la sociedad civil es:

Una corporación privada, dotada de personalidad jurídica, que se constituye por contrato celebrado entre dos o más personas, para la realización de un fin común, lícito, posible y preponderantemente económico, mediante la aportación de bienes o industria, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una especulación comercial, ni adopte forma mercantil’. (Rojina, 1995; p. 327).

Una de las características que mantiene esta figura es la obligatoriedad que tienen los socios de realizar aportaciones para la consecución de los fines de la misma. La aportación, comenta Rojina Villegas:

“puede consistir en industria o esfuerzos; aunque expresamente el Código civil, no dice que sea la realización de un servicio o trabajo, en cuyo caso el socio tendrá con la sociedad las obligaciones que impone el contrato de prestación de servicios. Por lo tanto el socio industrial asume obligaciones de hacer propias de su actividad especializadas”. (Rojina, 1995; p. 330).

EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN CIVIL

Existe también dentro del código civil, la regulación de otra figura jurídica que al igual que las dos anteriores señaladas se forma con la voluntad de dos o más personas: la asociación civil. Se trata de una corporación civil que se forma con la intención de destinar recursos sean físicos o económicos, a una causa noble, como puede ser la beneficencia no remunerativa, la filantropía, y la ayuda mutua. La asociación civil no debe tener un carácter preponderantemente económico, pues se constituye con la intención de destinar los recursos a la causa que le dio origen, y puede ser de todo tipo: cultural, deportivo, social, educativo, filantrópico, etcétera. Su regulación se encuentra contemplada en los artículos 2670 al 2687 del Código civil federal y bajo la misma numeración del Código civil para el Distrito Federal. Para el caso de Baja California, esta figura se encuentra reglamentada en los artículos 2 543 al 2 560.

Como defunción formal de asociación civil, tenemos el enunciado del artículo 2 543 del Código civil para el estado de Baja California, que dice: “Cuando varios individuos convienen en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico, constituyen una asociación”.

Por su parte, Rojina Villegas, define a la asociación civil como una corporación privada que se constituye por medio de contrato. “Corporación de derecho privado dotada de personalidad jurídica, que se constituye mediante contrato, por la reunión permanente de dos o más personas para realizar un fin consiguiente, político, científico, artístico, o de recreo”. (Rojina, 1995; p. 321).

La asociación por disposición de la ley, constituye una persona jurídica (persona moral) que nace de un contrato, a través de la reunión de dos o más personas, que de forma permanente se agrupan para realizar un fin que no contenga actividades preponderantemente económicas, y que ese fin esté permitido por la ley. Como cualquier otro contrato, la asociación mantiene dos elementos esenciales, el consentimiento y objeto.

El consentimiento, por supuesto es la expresión del acuerdo de voluntades que se caracteriza con la consecución del fin común, licito, posible y determinado. Esto es, señala Rojina Villegas, (Rojina, 1995; p. 322), es la voluntad de las partes y debe estar precisamente orientada a su realización.

El objeto en las asociaciones civiles, constituye un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico. De allí que, el objeto es la finalidad de la constitución de la asociación (es decir, su razón de ser).

EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

El contrato de sociedad mercantil existe cuando dos o más personas se unen haciendo aportaciones con la intención de formar un negocio, es decir, una empresa, y de la que se espera obtener un lucro, una utilidad, una ganancia económica. En él se establecerán las condiciones previstas en las leyes para lograrlo. Por tanto, los socios tendrán que determinar de forma autónoma, todas las tareas, y actividades preponderantemente económicas, y con especulación comercial que le sean útiles al negocio.

Como especulación comercial debemos entender, todas aquellas actividades negociables realizadas con el ánimo de lucro, (De Pina, 1973; p. 170) y como lucro debemos entender el provecho, ganancia, ventaja o rendimiento que produce, se consigue o se obtiene de alguna cosa y especialmente del dinero. (Diccionario de derecho privado, 1950; p. 2 562).

En nuestro tiempo, la especulación comercial esta generalmente regida por las leyes económicas[33], que regulan y marcan el comportamiento de los agentes económicos en el mercado (productores, fabricantes, agentes de ventas, distribuidores, intermediarios, comisionistas, y consumidores).

Por su parte, en el artículo 75 del Código de comercio, se establece cuáles actos se reputan de comercio. Entre ellos, se destacan los siguientes: todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimiento, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o laborados (fracción I); las compraventas y ventas de inmuebles, con fines de especulación comercial (fracción II); (fracciones III-IV); las empresas de abastecimientos y suministros (fracción V); Las empresas de construcción, y trabajos públicos y privados (fracción VI); las empresas de fábrica y manufacturas, de transporte de personas o cosas, y las empresas de turismo (fracción VII y VIII); las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales, casas de empeño y establecimiento de ventas en pública almoneda (fracción X); las empresas de espectáculos públicos (Fracción XI); Las operaciones de comisión mercantil (fracción XII); los contratos de seguro de toda especie, siempre que sean hechos por empresas (fracción XVI); y (fracción XVII a la XXV). Finalmente, en la fracción XXV del artículo en comento, se establece que cualquier otro acto de naturaleza análoga a los expresados, se deberá considerar como actos de comercio.[34]

Los personajes asociados (empresarios), diseñarán para lograr esa utilidad económica, actividades (físicas e intelectuales) que generalmente llevan implícitos ciertos actos de comercio, los cuales combinados propiamente con el capital y los recursos naturales, formarán la organización de los factores de la producción, es decir (negocio mercantil o empresa). Los resultados de una buena organización, demostrará la mayor o menor ganancia o utilidad, que finalmente será repartida entre los socios o accionistas. Ahora bien, para dar una mayor certeza a ese negocio mercantil, el legislador creó la figura del contrato de sociedad mercantil, regulado por la Ley General de Sociedad Mercantiles, Ley General de Sociedades Cooperativas, Código de comercio, y demás disposiciones aplicables en materia de derecho mercantil. Estas leyes son de uso y aplicabilidad en toda la república mexicana, y según sea la especie y modalidad de sociedad mercantil de que se trate.

No existe dentro de la LGSM y tampoco dentro del Código de comercio, una definición de lo que debemos entender como sociedad mercantil, pues el legislador se rehusó a dar un concepto al respecto. Sin embargo, ante esta laguna legislativa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha diseñado un concepto de sociedad mercantil, consultable bajo Registro No. 163927, localizable en novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, agosto de 2010, página: 245, tesis: P. XXXVI/2010, tesis aislada materia(s): civil, la cual dice lo siguiente:

SOCIEDAD MERCANTIL. SU CONCEPTO. La Ley General de Sociedades Mercantiles regula las sociedades mexicanas, reconociendo a las siguientes: I. Sociedad en nombre colectivo; II. Sociedad en comandita simple; III. Sociedad de responsabilidad limitada; IV. Sociedad anónima; V. Sociedad en comandita por acciones; y, VI. Sociedad Cooperativa. Sin embargo, no señala lo que debe entenderse por sociedad mercantil, para lo cual es útil acudir a la doctrina y a la definición de sociedad civil contenida en el numeral 2688 del Código civil federal, conforme al cual por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial. Conforme a lo anterior, por exclusión natural de uno de los componentes de la definición legal de sociedad civil se arriba al concepto de sociedad mercantil, a saber, el de la especulación, entendiéndose por ésta la ganancia, beneficio o lucro que se sigue de una actividad. Luego, en términos generales, la sociedad mercantil es la persona jurídica distinta de los socios que la integran derivada del contrato de sociedad, por medio del cual se obligan mutuamente a combinar sus recursos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico y con fines de especulación comercial.

Contradicción de tesis 233/2009. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 10 de mayo de 2010. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Luis María Aguilar Morales. Secretario: Óscar Palomo Carrasco.

El Tribunal Pleno el doce de julio en curso, aprobó, con el número XXXVI/2010, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a doce de julio de dos mil diez.[35]

Entonces, desde la tesis anterior, podemos arribar a la siguiente definición: La sociedad mercantil es la persona jurídica distinta de los socios que la integran derivada del contrato de sociedad, por medio del cual se obligan mutuamente a combinar sus recursos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico y con fines de especulación comercial.

Es importante decir respecto de este particular que, cuando una autoridad dentro del ámbito de su competencia describe o define una figura, institución o instituto jurídico, lo que hace es un análisis lingüístico e histórico de la palabra, o bien, haciendo uso de la hermenéutica destaca elementos que permiten componer o construir un concepto de algo, prescribiendo lo que dentro de una comunidad se debe entender cuando se emplea el término definido. Así lo que pretende hacer en este caso la SCJN, es construir una directiva acerca de lo que en un sistema jurídico hay que tener como el significado correspondiente a un concepto, independientemente de que el mismo, desde otra perspectiva extrasistemática, pueda significar otra cosa. De allí la importancia de citar más definiciones o conceptos bajo la perspectiva teórica o doctrinal.

La doctrina ha dado una definición de sociedad mercantil, por lo que nos referimos a ella, desde un punto de vista formal, como: “Es el acto jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que, para alguno de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley mercantil.” (Mantilla, 2007; p. 174).

Otra definición formal, que resulta importante porque utiliza propiamente los atributos de una sociedad mercantil, es la que dice lo siguiente: “Es sociedad mercantil la que existe bajo una denominación o razón social, mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realización de un fin común de carácter económico con propósito de lucro.” (Mantilla, 2007; p. 174).

Por su parte, el artículo 4º de la LGSM, establece que se reputan mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas por la ley.[36] A su vez, el artículo 1º de dicha ley, reconoce seis especies de sociedades de tipo mercantil: 1) la sociedad en nombre colectivo; 2) La sociedad en comandita; 3) La sociedad de responsabilidad limitada; 4) La sociedad anónima; 5) la sociedad en comandita por acciones, y 6) la sociedad cooperativa.

Sobre esto último es importante señalar que en nuestro orden jurídico, existen otros tipos societarios, como las bursátiles, de seguros, y las sociedades financieras que están reguladas por otras disposiciones especiales que les dan un trato distinto, ya sea por el motivo de su objeto o por su capital. Por citar ejemplos tenemos a las sociedades de responsabilidad limitada de interés público (S. de R.L. de I.P.); sociedad de responsabilidad limitada microindustrial (S. de R.L. MI); sociedades de solidaridad social (S. de S.S.); administradoras de fondo para el retiro (Afore); sociedad mutualista de seguros de vida o de daños; instituciones de banca múltiple; sociedad financiera de objeto limitado (Sofol); sociedades de inversión; sociedad nacional de crédito y/o sociedad de banca de desarrollo (SNC). Además las sociedades anónimas tienen otro buen número de tipos societarios considerados especies, como lo es la sociedad anónima bursátil (SAB); la sociedad anónima promotora de inversión (SAPI), sociedad anónima promotora de inversión bursátil (SAPIB) etcétera.

SEÑALE SUBRAYANDO LA FIGURA JURÍDICA ASOCIATIVA QUE CORRESPONDA, SEGÚN EL CONCEPTO DESCRITO

1) ¿Si se tiene el fin o la intención de obtener un lucro, en virtud de mantener actividades que llevan implícito la especulación comercial, es mejor constituir una?

a) Sociedad civil

b) Sociedad mercantil

c) Asociación civil

2) Existe un grupo de personas que prestan servicios profesionales (ejemplo: un grupo de abogados) que han hecho del ejercicio del derecho su actividad preponderantemente económica, ¿es mejor que se constituyan bajo una?:

a) Sociedad civil

b) Asociación civil

c) Sociedad mercantil.

3) ¿Si las personas desean asociarse con fines altruistas y conseguir patrocinios o donativos, para destinarlo a la causa que los unió, les conviene constituir una?:

a) Asociación civil

b) Sociedad civil

c) Sociedad mercantil

4) Se constituye generalmente para reinvertir la ganancia a la causa que los unió, existe aportaciones ya sea en dinero o en trabajo (físico o intelectual):

a) Asociación civil

b) Sociedad civil

c) Sociedad mercantil

5) Su patrimonio generalmente está constituido por cuotas sociales de sus miembros; Subsidios otorgados por el Estado; donaciones efectuadas por particulares o empresas; concesiones en sus locales o bienes, etcétera.

a) Asociación civil

b) Sociedad civil

c) Sociedad mercantil

6) Son entidades de interés público con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo fin es promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación político y acceso al poder público. Participan siempre a través de una contienda electoral.

a) Partido político nacional

b) Sociedad civil

c) Agrupación política

7) Si los futuros asociados se unen para realizar actividades relacionado con la fe y las creencias de un dogma, y poner en práctica su libertad de creencia religiosa, es mejor constituir?

a) Asociación religiosa

b) Sociedad civil

c) Asociación civil

8) El patrimonio de esta figura generalmente está representado por partes sociales, acciones que constituye las aportaciones de sus socios. Además dicha aportación individual constituye la medida del reparto de utilidades. Está representada como una unidad de producción o distribución de bienes o servicios.

a) Asociación civil

b) Sociedad civil

c) Sociedad mercantil

9) Son consideradas como una forma de asociación ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrática y de la cultura política, así como a la creación de una opinión pública mejor informada en aras de la democracia y solo podrá participar en un proceso electoral a través de un acuerdo previo.

a) Partido político nacional

b) Sociedad civil

c) Agrupación política

25 Publicada en el DOF de fecha 23 de mayo de 2014.

26 Publicada en el DOF de fecha 23 de mayo de 2014.

27 Cfr. .Artículos 20 y 21 de la LGPP.

28 Cfr. Jurisprudencia. Fuente: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta. Registro 181309, novena época, tesis p./J.40/2004, materia: constitucional, p. 867.

29 Cfr. 354 y 357 de la Ley Federal del Trabajo.

30 Partimos de la aplicación del principio que señala “Todo lo que no está expresamente prohibido a los ciudadanos, le está permitido.”

31 La constitución de una sociedad implica necesariamente la celebración de un contrato, que es condición inexcusable para hablar de sociedad. Cfr. (Athié, 2002; p.448).

32 Véase artículo 2561 del Código civil para el estado de Baja California.

33 Especialmente la Ley de la oferta y la demanda.

34 Véase íntegramente el artículo 75 del Código de comercio.

35 Esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada.

36 En este artículo (4º de la LGSM) se establece el principio de mercantilidad. Por tanto, también se reconocen las sociedades extranjeras, pero una vez que se inscriban en el registro. Véase artículos 250 y 251 de la LGSM.

CAPÍTULO 3. LA EMPRESA COMO UNA FIGURA JURÍDICA DE ASOCIACIÓN MERCANTIL

NOCIONES GENERALES

Según señalamos en el capítulo anterior, una de las formas o maneras de hacer efectiva la libertad de asociación y consecuentemente ejercer el derecho de asociación, previsto en el artículo 9º constitucional, es a través de la incorporación o conformación de una empresa (sociedad de tipo mercantil), cuya característica principal, es que entre sus fines, se encuentren bien definidas las actividades lucrativas. En sí, los asociados (socios) se unen para obtener un beneficio económico —utilidad—-, la cual será repartida con base en las aportaciones de los asociados (socios, accionistas, etcétera), o bien en sentido contrario, se obligan a asumir las pérdidas que pudiera sufrir la empresa.

Comúnmente, cuando decimos “empresa” nos remontamos a la idea del lugar donde se produce, crea, transforma, distribuye, comercia, o negocia algo; o bien, donde se presta algún servicio cualquiera que sea su naturaleza (cosa o acción material para satisfacer necesidades humanas). Sin embargo, nunca pensamos en la figura jurídica que la alberga. Esto tal vez por la complejidad que constituye este concepto, que de entrada debemos señalar es una forma cómo el hombre ha logrado organizarse para producir, distribuir, y consumir bienes y servicios en un tiempo y lugar. A lo largo de la historia, la ciencia económica-administrativa ha diseñado formas organizativas tanto del capital como de los recursos que producen bienes y servicios, y a la par, el derecho ha tratado de establecer las reglas más justas que logren equilibrar tanto los factores internos que participan en ella, así como los factores externos que determinan su permanencia en el mercado.

DEFINICIONES Y CONCEPTOS

El Diccionario de la lengua española establece que el término empresa deriva de impresa, del italiano, que significa:

Una acción ardua y dificultosa que valerosamente se comienza; intento o designio de hacer alguna cosa; casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones o negocios o proyectos de importancia.

Obra o designio llevada a efecto en especial cuando en él intervienen varias personas; entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios generalmente con fines lucrativos y con la siguiente responsabilidad. (RAE, 1992; p. 814).

El diccionario de economía y negocios, define a la empresa como: “La unidad económica de producción y decisión que, mediante la organización y coordinación de una serie de factores (capital y trabajo), persiguen obtener un beneficio produciendo y comercializando productos o prestando servicios en el mercado.” (Andersen, 2008; p. 4).

Por su parte, Ivan Thompson, en síntesis plantea que la empresa es:

Una entidad conformada básicamente por personas, aspiraciones, realizaciones, bienes materiales y capacidades técnicas y financieras; todo lo cual, le permite dedicarse a la producción y transformación de productos y/o la prestación de servicios para satisfacer necesidades y deseos existentes en la sociedad, con la finalidad de obtener una utilidad o beneficio. [37]

Jorge Barrera Graf, (Barrera, 2008; p. 81), señala que la empresa o negociación mercantil es una figura de índole económica, cuya naturaleza intrínseca escapa del derecho; esto lo dice debido a su carácter complejo y proteico, pues en ella convergen elementos dispares, distintos entre sí, personales unos, objetivos o patrimoniales otros, como son su titular (empresario), que tanto puede ser un individuo, como una sociedad, un organismo estatal o una sociedad controlada por el Estado (empresas públicas), y un personal heterogéneo y variable, con diferente grado de vinculación con aquél; la presencia de un patrimonio, compuesto de bienes, derechos y obligaciones de índole variada; la existencia de relaciones propias y exclusivas de ella, como la clientela, la propiedad comercial, la actividad intelectual, y hasta moral del empresario, así como ciertos derechos como los de la propiedad inmaterial (nombre comercial, patentes, marcas, franquicias), hace de la empresa una institución imposible de definir desde el punto de vista jurídico.

No obstante lo que señala este autor, el artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo, define a la empresa como una unidad económica y al establecimiento como una unidad técnica que coadyuva con aquella.

Artículo 16. Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otras formas semejantes, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.

Es evidente que a la luz de la Ley Federal del Trabajo, la empresa representa la forma organizativa tanto material e inmaterial que ha de servir para la producción o distribución de bienes o servicios.

Sin embargo, aun cuando este concepto esté positivizado y definido legalmente, no hay duda que el concepto de empresa es de carácter económico, y en realidad señala Pedro Astudillo Ursúa, (Astudillo, 1997; p. 103), simplemente “es una unidad económica, cuya existencia reconoce el orden jurídico y la protege con diversas y variadas formas, especialmente en el derecho mercantil.”

La empresa y el negocio mercantil es, por tanto, una figura útil que se encuentra prevista en varias ramas del derecho: laboral, administrativo y mercantil, entre otras. Particularmente, para el derecho mercantil, la empresa consiste en: “El conjunto de personas y cosas organizadas por el titular, con el fin de realizar una actividad onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes o de servicios destinados al mercado.” (Astudillo, 1997; p. 82).

Y la negociación mercantil, constituye: “El conjunto de cosas y derechos combinados para la obtener u ofrecer al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósito de lucro.” (Mantilla, 2007; p. 105).

La negociación mercantil, tiene una base empírica y se determina con acciones y experiencias. Mantiene todos los elementos necesarios para producir riqueza (lucro). Es decir, constituye los elementos y acciones y podemos definirla como el conjunto de elementos de trabajo, materiales, y valores corpóreos e incorpóreos, coordinados para producir bienes y/o ofrecer servicios con propósito de lucro, siempre de manera sistemática.

Tenemos como ejemplo, un restaurante donde se combinan cosas y personas (relaciones jurídicas que se desprenden de los derechos derivados de los contratos de trabajo y prestación de servicios), a partir de los cuales se ofrece un servicio de forma específica a clientes cautivos o de forma general, al público. Ahora bien, no es únicamente el trabajo del gerente que hace al negocio exitoso o grande, según sea la importancia que pueda tener dicho gerente en sus funciones; más bien, es qué y cómo se ofrece a los clientes y al público en general, el servicio; es el lugar, la marca, etcétera. Resulta indispensable para la existencia del restaurante, la combinación de cosas y derechos que forman parte de la negociación. En ausencia del gerente, el restaurante debe subsistir, es decir, debe seguir existiendo el negocio propiamente y se debe seguir reportando ganancias (lucro). De ahí la importancia de que toda negociación esté organizada a través de la empresa, que será la responsable de operar siempre a la negociación mercantil, esté quien esté al frente de la misma.

Del análisis de conceptos, entre empresa y negocio mercantil sobresale una diferencia importante: la empresa representa una forma organizativa, y de riesgo, que asume el titular (generalmente el propietario de los factores de producción). En él recae toda responsabilidad; mientras que en la negociación mercantil, no necesariamente existirá un plan organizativo para obtener u ofrecer algún bien o servicio, se refiere a un estado más primigenio en el comercio, en la industria o en cualquier otra actividad económica, en el que no existe la aplicación de mucha técnica o ciencia. Mientras que la empresa es la organización de toda negociación mercantil, cuya aplicación de técnica y ciencia, es fundamental.

Para Bonfante y Cottino, “la teoría institucionalista de la empresa” se basa en la tesis según la cual la empresa no es sólo económica y conceptualmente distinta del empresario sino también lo es desde el punto de vista jurídico. La empresa no sería así una simple suma de actos funcionalmente dirigidos y coordinados a un fin y unidos al concepto de actividades económica organizada, sino un agregado de elementos personales y reales, un mundo jurídico completo y aparte. (Correa, 2009; p. 406-407). De esta tesis, y de los conceptos y definiciones planteadas sobresale que la empresa es una institución compleja de índole económica integrada por distintos elementos: los subjetivos y los objetivos.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA EMPRESA

Elementos subjetivos: Representan los elementos humanos, la parte creadora del empresario, su iniciativa, los empleados, obreros o el personal en general, que desempeñan una actividad física o intelectual y que través de ella apoya o coadyuvan al funcionamiento propio de la empresa y al cumplimiento de su finalidad: el lucro. También está representada por las aspiraciones y las realizaciones, entendiendo por aspiraciones los deseos o pretenciones por alcanzar, y las realizaciones, a las satisfacciones que sienten los miembros de la empresa cuando logran un objetivo pretendido.

Elementos objetivos: Está representado por todos los bienes y derechos que integran el patrimonio de la unidad económica y que con el paso del tiempo fueron generados por la negociación mercantil. Es decir, los bienes materiales, instalaciones, oficinas, mobiliario, maquinaria, implementos, equipo, material de oficina y los derechos que están representados por las patentes, marcas, clientes, nombre comercial, etcétera. También conforma la capacidad técnica y financiera que tiene para producir, transformar y/o prestación en servicios y satisfacer necesidades demandadas en un mercado. (Sanromán & Cruz, 2008; p. 5).

La capacidad técnica conforma todos los conocimientos y habilidades que tiene la empresa a su disposición para la realizar o ejecutar algo necesario y funcional. Mientras que la capacidad financiera es la posibilidad monetaria para realizar pagos e inversiones a corto, mediano y largo plazo para su desarrollo y crecimiento, además de la liquidez y margen de utilidad de operaciones que mantiene en un tiempo determinado. Sin estos dos conceptos la empresa estaría imposibilitada para fabricar, elaborar, o crear algún bien o servicios con valor económico. Suele decirse que del elemento objetivo se desprenden elementos corpóreos e incorpóreas, según se explica en el siguiente cuadro.

LA EMPRESA COMO UNA FORMA DE ORGANIZACIÓN LUCRATIVA

La empresa nació para atender las necesidades de la sociedad, creando satisfactores a cambio de una retribución (lucro, utilidad o ganancia) que compensará el riesgo, los esfuerzos y, sobre todo, las inversiones (capital). Por ello, el estudio que nos interesa de la empresa, es aquella que se hace bajo la perspectiva del ente colectivo y complejo donde convergen dos o más personas, con la finalidad de unir esfuerzos y obtener una ganancia, a través de la consecución de objetivos claros y definidos, y no como un ente aislado y unipersonal, como lo pudiera ser una pequeña tienda de abarrotes de un solo propietario.

En la vida de toda empresa el factor humano es decisivo. Por una parte, la administración establece los fundamentos para lograr armonizar los números, y en ocasiones divergentes, intereses de sus miembros: accionistas, directivos, empleados, trabajadores y consumidores (Munch, 2005; p. 43) y por otro lado, el derecho ha confeccionado las figuras jurídicas que dirimen los conflictos de intereses que pudieran presentarse entre los miembros propios de la empresa, o con terceros, (para el caso que las otras ciencias no logren armonizar intereses encontrados).

Según François Perroux, (Astudillo, 1997; p. 125), existen dos aspectos básicos de la empresa como organización lucrativa. Por una parte, es una entidad que cuenta con cierto patrimonio para poder operar comercialmente dando cumplimiento a sus funciones; y por otra, está el empresario que como tal debe afrontar los riesgos que implica la producción; asegura la unidad de la empresa si ésta tiene diversas sucursales o agencias; competir ventajosamente en el mercado, para lo cual tendrá que buscar mejores combinaciones de los factores productivos y sus precios; asegurar la unidad entre los mercados de factores y de sus productos y vender los bienes y servicios producidos de acuerdo con la demanda al mejor precio para obtener mayor ganancia posible.

La empresa tiene primordialmente la función de organizar los factores de la producción, tanto de bienes como de servicios. Para ello, se ha de delimitar una serie de actividades que se desarrollarán durante su existencia o vida útil, de acuerdo con las condiciones micro y macroeconómicas que se le presente. Siendo esto así, entonces el empresario que es el que dirige esa organización y asume el riesgo y, por ende, las responsabilidades de todo tipo, goza de la autonomía para coordinar los elementos o factores que en ella intervienen, empero esta coordinación necesariamente tiene que estar apegada a las características de la propia unidad económica. De allí que sea necesario estudiar la clasificación de la empresa y su impacto en la sociedad, pues la empresa también puede ser considerada como un fenómeno económico que responde a las necesidad de una región, país y —ahora con el modelo neoliberal—, al mundo entero.

LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LA EMPRESA

La empresa ha evolucionado y ha adoptado desde la forma más rudimentaria, “empresa individual”, hasta la flamante “empresa societaria o jurídica”. Por tanto, hoy las empresas suelen clasificarse atendiendo a diversos criterios, según expondremos.

ATENDIENDO A SU ACTIVIDAD O GIRO

a) Sector primario (extractivo). Comprende la extracción de los recursos naturales, por lo que engloba actividades como la agricultura, la ganadería, caza, pesca, extracción de áridos, agua, minerales, petróleo, energía eólica, etcétera.

b) Sector secundario (industrial). Se desarrollan todas aquellas actividades relacionadas con procesos de transformación de la materia prima, como la construcción, la textil, la maderera, etcétera.

c) Sector terciario (comercio y servicio en general). En este sector la capacidad humana es fundamental, pues a través de ésta, se realizan trabajos físicos e intelectuales, ofertándose mediante empresas de servicio y comercio, entre ellas encontramos las empresas de transporte, comercios varios, seguros, hotelera, asesorías, educación, restaurantes, y servicios en general, etcétera.

ATENDIENDO AL ORIGEN DE SU CAPITAL

Actualmente la economía de muchos países se divide en dos sectores: el privado y el público, por tanto, las empresas que existen en estas economías se constituyen y operan con capital privado o con capital del erario público.

a) Empresas Privadas. El capital con el que se constituye y con el que opera pertenece a los particulares, por ende no existe una intervención directa por parte del Estado. Estas empresas se caracterizan por tener propiedad privada sobre los medios de producción. Los dueños o propietarios que generalmente son varios (socios), actúan en forma independiente, sin un control del Estado. En estas empresas puede existir la inversión extranjera.

b) Empresas públicas. Es constituida con recursos públicos, por tanto el propietario es el Estado. Generalmente nace para atender intereses generales o sociales, aunque ello la lleve a obtener ganancias monetarias limitadas, e inclusive operar con perdidas. La empresa pública tiende a producir bienes y servicios esenciales para atender a clases sociales de ingreso bajos; a través de la empresa pública se administran los recursos naturales que constitucionalmente no pueden estar en manos de los particulares, como el agua, el petróleo y demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radiactivos y generación de energía eléctrica; o servicios que se consideran estratégicos, como correos, telégrafos, radiotelegrafía. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional.

DE ACUERDO CON SU MAGNITUD O TAMAÑO[38]

a) Micro-empresas. Son aquellas que tienen hasta 10 trabajadores como máximo, y registran ventas anuales hasta por $4 millones de pesos. Estas empresas participan en actividades comerciales, industriales y de servicios.

b) Pequeñas empresas. Son aquéllas que tienen desde 11 hasta 50 trabajadores, registran ventas anuales desde 4.01 millones de pesos hasta $100 millones de pesos. Participan en el sector comercial, industrial y de servicios

c) Medianas empresas. Son aquéllas que se dedican al comercio y servicio y tienen desde 3 hasta 100 trabajadores, con ventas anuales desde $100.01 millones de pesos hasta $250 millones de pesos.

d) Grandes empresas. Son todos aquellos negocios dedicados a los servicios y que tienen desde 101 hasta 251 trabajadores o empleados y tienen ventas superiores a los $250 millones de pesos. Otras de las características de este tipo de empresas, es la de sobrepasar una serie de límites ocupacionales o financieros, los cuales dependerán de cada país.

ATENDIENDO A LA FORMA LEGAL DE SU CONSTITUCIÓN

La empresa tienen un régimen jurídico determinado, según la ley que la crea y regula.

a) Personas físicas con actividad empresarial. No existe sociedad alguna, pues recae en una sola persona la responsabilidad que deriva de las operaciones comerciales. Fiscalmente un negocio o actividad económica puede existir jurídicamente como una persona física con actividad empresarial y el dueño o propietario tiene la capacidad jurídica para ejercer el comercio o la industria que mejor le favorezca; por ende, asumirá todas las obligaciones y responsabilidades que ello conlleve.

b) Empresa colectiva o social. Existe sociedad, pues la empresa como unidad económica le pertenece a más de una persona, por ello el riesgo empresarial se comparte y la responsabilidad societaria se divide; según la especie de sociedad de que se trate, los socios (propietarios) responderán de las obligaciones de forma limitada o ilimitada, solidaria o subsidiariamente. Además, tendrán la facultad de participar en los órganos societarios como: asambleas generales, administración y vigilancia o en la dirección, gestión y representación de la empresa. La LGSM, regula las siguientes especies de sociedades mercantiles colectivas, es decir, donde participan dos o más personas socios por lo menos: 1).sociedad en nombre colectivo; 2). sociedad en comandita simple; 3). sociedad de responsabilidad limitada; 4). sociedad anónima; 5). sociedad en comandita por acciones, y 6). sociedad cooperativa.

Algunas de estas especies de sociedades pueden presentar subtipos o subespecies.

EL ASPECTO JURÍDICO DE LA EMPRESA

La justificación de la existencia de la empresa privada, además de su función primordial en la economía de un país, como lo puede ser la transformación de los recursos naturales en bienes y servicios y la generación de empleo, etcétera, es el del movimiento del mercado a través del lucro, pues quienes la coordinan buscan obtener una ganancia, con base en el aprovechamiento de las necesidades materiales que reclama el ser humano. El lucro es la causa y fin de las empresas. Una empresa que no obtiene ganancia, no cumple con su finalidad. (Pazos, 1999; p. 163-164). Característica que por demás mantienen las empresas privadas que funcionan en el sistema libre de mercado actual.

Los hombres forman empresas, cuando no tienen suficientes recursos individuales para lograr la producción mayor y más eficiente, y como consecuencia obtener el lucro deseado. Un solo hombre puede lograr la producción de bienes y servicios, pues puede aportar la tierra, capital, trabajo y coordinar además la producción. Sin embargo, se entiende como empresa colectiva, la reunión de varias personas que aportan los diversos recursos necesarios para producir y que esperan obtener una ganancia o lucro entre los participantes. Ahora bien, para asegurar tanto las aportaciones como el debido reparto de las utilidades (lucro) entre los socios (accionistas), los sistemas jurídicos contemporáneos, regulan el funcionamiento y la formación de empresas colectivas o sociales, más específicamente, la forma cómo ha de construirse ésta. Las leyes mercantiles que detallamos en el capítulo II, considera como mercantiles de manera formal a todas las sociedades que adopten alguno de los tipos o especies de sociedades que contempla, para el caso de nuestro sistema (artículo 1 de la LGSM).

Así, actualmente el derecho reconoce y protege a la empresa en sus dos vertientes: como empresa unipersonal se trata de la empresa individual, ejercida por una persona física con actividad empresarial, pero que goza de una serie de prerrogativas que tienden a conservar la unidad de los elementos materiales e inmateriales que configura la empresa (no existe contrato de sociedad). Y por otro lado, cuando se trata del comerciante o empresario social, esto es cuando el empresario adopta alguna de las formas de sociedad mercantil que regula las leyes mercantiles, a la que nos hemos referido. En este último caso, la empresa contrae nuevas responsabilidades de tipo económicas y de consecución (corporativas), pues a través del contrato de sociedad mercantil, las decisiones ya no serán tan autónomas o libres, sino deberán cumplir un protocolo que dicta el llamado derecho corporativo o derecho societario, según analizaremos más adelante.

El análisis que hace esta materia (derecho societario), es respecto la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles en general; la fusión, transformación y escisión de las sociedades; la disolución y liquidación de las sociedades, entre otros aspectos relacionados con la operatividad de la empresa colectiva.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE EMPRESA EN MÉXICO

El capítulo I de la Constitución federal, establece los derechos humanos y sus garantías, y en específico el primer párrafo del artículo 5, prevé la libertad de trabajo, al establecer que:

A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa dictada en los términos que marca la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

El ejercicio de la libertad de trabajo u ocupación a que se refiere el texto transcrito, implica la posibilidad que tiene cualquier persona para desempeñar la actividad profesional que prefiera, siempre y cuando sea lícita y, por supuesto, dentro de estas actividades está el ejercicio del comercio o la industria, a través de las cuales se desarrolla la empresa en una economía de mercado. Entonces, de la interpretación al artículo anterior, se infiere que no existe prohibición alguna para desempeñar la actividad empresarial tendiente a la producción, distribución y consumo de bienes y/o el de prestación de algún servicio de índole económico, siempre y cuando dichas actividades estén consideradas como lícitas.

La libertad de trabajo o comercio a que nos referimos, no puede ser absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que se requiere que la actividad económica que realice el gobernado esté permitida por la ley, es decir, que no se encuentre expresamente prohibida por ninguna norma. Por otra parte, el ejercicio de este derecho puede ser objeto de limitación en dos supuestos. El primero, en el caso de que exista una determinación judicial, cuando se lesionen derechos de terceros. El segundo supuesto es por resolución gubernativa, en los casos que señale la ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad.

Por otra lado, es importante señalar que el contenido transcrito de este artículo, no se debe leer e interpretar aisladamente, sino en un contexto integral y en armonía con los demás artículos constitucionales, en particular, con los que guarda íntima relación, como es el caso del artículo 25 de la propia constitución, en la parte específica de su tercer y octavo párrafo, donde se señala que:

Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social, y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y promoverá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución.

De la lectura armoniosa de los párrafos antes transcritos, se deduce que en México existe la posibilidad de establecer empresas libremente y además el Estado deberá promoverlas para que coadyuven con el desarrollo del país; también las alentará y protegerá, a través de políticas públicas como las fiscales que hagan que prevalezcan y no desaparezcan de la economía nacional.

En resumidas cuentas, encontramos que la empresa constitucionalmente es contemplada como base del desarrollo, pues tiene una función social que le implica obligaciones, por tanto el Estado a su vez tiene el deber de estimular el desarrollo empresarial. En ese sentido se pronuncia Magdalena Correa, al decirnos que como norma diferenciada de la libertad reconocida, esto es la libre iniciativa y actividad económica que mantiene la empresa, su previsión ha venido a significar la institucionalización de la empresa como elemento central del sistema económico, como figura en la que radica la realización de sus objetivos liberatorios, de igualdad de oportunidades, de libre competencia y, en fin, de desarrollo sostenible, solidaria, satisfacción de necesidades básicas y mejora continua de la calidad de vida. (Correa, 2009; p. 406).

¿CÓMO ELEGIR EL RÉGIMEN JURÍDICO DE UNA EMPRESA?

Se sugiere que antes de iniciar un negocio o una empresa entre dos o más sujetos, los futuros asociados (socios, accionistas, empresarios inversionistas, profesionales, etcétera), además de los estudios de mercado y otros instrumentos relacionados con la medición del comportamiento de los agentes económicos, analicen correctamente qué tipo o especie de contrato de sociedad mercantil (forma legal o régimen legal), a que se refiere, a través del cual se albergará al negocio o a la empresa, eligiendo de toda la gama existente en nuestro derecho, en específico de la relación que señala el artículo 1 de la LGSM. Para saberlo, es fundamental indagar preliminarmente lo siguiente:

a) ¿Qué tipo y complejidad de las actividades va a desarrollar la empresa?

b) ¿Qué características tienen los socios?

c) ¿Qué riesgos quiere(n) asumir el (los) socio(s)?

d) ¿Qué y cuantos recursos financieros hay disponibles?

e) ¿Que estabilidad y flexibilidad desean tener en la empresa o negocio?

f) ¿Quién o quienes dirigirán o gobernarán la sociedad?

g) ¿Cuánto capital invertirá cada socio, si será en numerario o en especie?

h) ¿Es posible ingresen nuevos socios en el futuro, o la sociedad se restringe en cuanto a número de socios?

Según sea la respuesta será la especie y modelo de contrato de sociedad mercantil que se deberá diseñar para albergar a la empresa colectiva. Una vez determinada la figura jurídica de la sociedad, la empresa revestirá de una formalidad legal, a través de la cual, puede alcanzar beneficios que señalan las leyes fiscales y de comercio.

37 Artículo de divulgación, consultable en: http://www.promonegocios.net/mercadotecnia/empresa-definicion-concepto.html. Fecha de consulta: 22 de julio de 2012 y 10 de noviembre de 2013.

38 De acuerdo con la Secretaría de Economía, consultable en: http://www.economia.gob.mx/, se publicó en el DOF de fecha 30 de junio de 2009, el acuerdo a través del cual se estratifica a la empresa, con base en las características que se describen en este apartado.

CAPÍTULO 4. ASPECTOS GENERALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Las sociedades mercantiles que nuestro sistema legal regula, deben estudiarse por lo menos desde tres ángulos y enfoques diferentes: a) como personas (comerciantes); b) como contratos, y c) como entes en funcionamiento (ejercicio de una actividad económica). (Barrera, 2008; p. 253). Así, la sociedad mercantil es estudiada por el derecho, las ciencias económico-administrativas, e inclusive es analizada a través de otras ciencias, tales como la sociología e historia, empero para fines didácticos es preciso abordarla multidisciplinariamente.

Existen diversas teorías que intentan explicar o abundar sobre ¿qué son las sociedades mercantiles?, es decir, pretenden abundar sobre la naturaleza jurídica de estas. Por nuestra parte, nos ocuparemos de citar y desarrollar dos de las más importantes teorías, pues en ambas se coincide sobre la trascendencia de la personalidad jurídica y de su acto creador.

Tenemos así, en la abundante doctrina la concepción o teoría contractualista de origen romano, que explica que el acto creador de la sociedad es el contrato, y se respalda en el principio de la autonomía de la voluntad. Esta teoría, también de fuente francesa, se desprende tanto del código civil y de comercio del siglo XIX y primer tercio del siglo XX, donde se entiende a la sociedad únicamente como un contrato, y cuyo principio de autonomía de la voluntad se hace realidad gracias al liberalismo económico de esa época. Sin embargo, esta concepción o teoría clásica, señala Martínez Neira, es insuficiente para explicar los efectos que siguen a la creación de la sociedad, y en particular, el surgimiento de la personalidad jurídica, que si bien tiene su fuente en la voluntad contractual, lo cierto es que ésta no determina libremente su condición jurídica. (Martínez, 2010; p. 73-74). Es así, como frente a esta crítica al contractualismo surgió la teoría de la institución.

La teoría institucionalista o de la institución señala que la sociedad mercantil nace a través del contrato y de ahí surge una institución, la cual representa un ente intermedio entre las personas que lo celebran e integran y el Estado. Es decir, la sociedad reconocida como institución es un sujeto de derecho con intereses distintos a los integradores, y posee una misión propia y permanente para realizar actos comerciales o lucrativos.

Sebastián Balbín señala que esta teoría es de origen francés y cuyos expositores son Maurice Hauriou y Renard; tiene una concepción de raíces más políticas que jurídicas, y por ello, se ha sostenido que la sociedad como institución, está prevista para atender un interés intermedio entre el interés del individuo y del Estado. (Balbín, 2010; p. 64-65). Es decir, la sociedad como institución es un organismo dotado de a) propósitos de vida y medios de acción superiores a la de los sujetos que la componen, a los que rige una idea directriz y causa final del ente; b) un principio de autoridad que le permitirá cumplirla y; c) la comunión de todos los miembros del ente alrededor de tal directriz. (Balbín, 2010; p. 64-65).

En otras palabras, esta teoría implica una subordinación de derecho y de intereses privados a los fines que trata de realizar la empresa revestida en sociedad mercantil.

Desde nuestro punto de vista, la sociedad mercantil siempre será jurídicamente una persona moral que como comerciante o industrial, es distinta a los integrantes de la sociedad (socios) y nunca debemos confundirla con el acto jurídico que la crea o le da origen, pues la sociedad mercantil por naturaleza tiene personalidad jurídica y un patrimonio propio, un objeto social determinado y nace a la vida jurídica como persona moral (privada o pública) por disposición de la ley.

En ese sentido, Raúl Cervantes Ahumada, (Mantilla, 2007; p. 38), señaló que la personalidad jurídica es una creación del derecho, la cual fue inventada en la edad media y se comenzó a desarrollar con intensidad en el comercio a partir del renacimiento, como consecuencia de los grandes descubrimientos geográficos que ampliaron los horizontes del mundo. Para este autor y muchos más, la personalidad jurídica es una institución que representa el invento más grande que el hombre ha hecho en su historia.

La sociedad mercantil generalmente es titular, jurídicamente hablando, de la empresa, y la empresa es la que organiza a la negociación mercantil. La empresa es entendida como la cosa en la que convergen las cosas materiales e inmateriales para generar alguna riqueza, según se analizó precedentemente. Por tanto, la sociedad mercantil siempre será o existirá por la creación de una norma de tipo legal y donde el sistema jurídico, le reconoce atributos particulares.

La sociedad es una estructura jurídica que, ontológicamente, tiene una existencia ideal, es una persona jurídica; un sujeto de obligaciones y derechos, un ser generador de voluntad, capaz de generar actos jurídicos; titulares de un patrimonio, responsable frente a terceros de las consecuencias de su actividad jurídica y económica. Es, desde la concepción kelseniana, un centro de imputación de derechos y obligaciones.

Es a través del ejercicio de la personalidad jurídica como las sociedades mercantiles logran de forma contundente, primeramente reunir y organizar al capital y trabajo, para después facilitar el desarrollo de la economía de un lugar determinado. La sociedad, por tanto, es la forma jurídica, la vestimenta que da organización a la producción de bienes y servicios en un mercado determinado.

CONCEPTO

Diversos autores han dado su concepto o definición de sociedad mercantil, pero casi todos lo han hecho con un punto comparativo de otros tipos de contratos asociativos, tales como el contrato de asociación y sociedad civil a que se refiere el código civil.

Mantilla Molina, señala que para lograr diferenciar conceptualmente a la sociedad mercantil de la sociedad civil, es destacable anteponer el elemento especulación comercial que solo puede existir en la sociedades de tipo mercantil. Por tanto, este autor define a la sociedad mercantil, como “el acto jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que, para alguno de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley mercantil”. (Mantilla, 2007; p. 188-189).

Por su parte, García Rendón, Manuel, comenta que en términos generales, la sociedad mercantil puede ser conceptualizada como: “Una agrupación de personas, permanente o transitoria, voluntaria u obligatoria, la cual se organiza para aportar bienes o servicios destinados a la realización de un fin común, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad jurídica.” (García, 1993; p. 3).

A partir de este concepto, podemos agregar que a la sociedad mercantil se le ha clasificado como: plurales y unipersonales; permanentes y transitorias; voluntarias y obligatorias; de aportación de bienes y de aportación de servicios; con y sin personalidad jurídica.

Por otro lado, Uría, citado por García Hernández, advierte que la sociedad mercantil es “la asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.” (García, 2005, p. 66).

Como concepto propio, estableceremos que la sociedad mercantil es la unión jurídica de dos o más personas, y que con base en la confianza y al interés común, éstos incorporan bienes materiales, esfuerzos físicos o intelectuales, siempre con el fin de especular comercialmente y obtener un lucro lícito y medible, el cual se propone repartir como una ganancia.

Como hemos estado insistiendo, la sociedad mercantil sólo existirá cuando confluyan dos o más voluntades que representarán la unión inteligente, esto es, personas capaces que tengan el ánimo de formar un nuevo ente mediante el cual realizarán una especulación comercial en un mercado determinado, con el fin último de obtener un lucro lícito.

En el caso del derecho positivo mexicano, es necesario existan dos o más personas, ya que no se permite sociedades mercantiles unipersonales.[39] La fracción I del artículo 89 de la LGSM, claramente establece que para constituir una sociedad anónima se requiere que haya dos socios como mínimo; después la fracción VI del artículo 6º de la citada ley, exige la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, es decir, la aportación de bienes o cualquier otra cosa que reporte un valor, inclusive trabajo, ya sea físico o intelectual, debiéndose establecer también como requisito cuál será el objeto de la sociedad, estos es, la realización de las actividades de especulación comercial a desarrollar.

REFERENCIA HISTÓRICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Mucho se ha escrito respecto de la evolución histórica de la sociedad mercantil, existe basta lectura al respecto. Sin embargo, todos los autores coinciden que la sociedad mercantil, como ente social económico con personalidad jurídica y patrimonio propio, (figura jurídica como la que hoy en día conocemos), data de la época moderna, pues aunque en la antigüedad, en específico en el derecho romano, se trataban algunas figuras análogas, jurídicamente no eran iguales a las que hoy trata nuestro derecho. Por tanto, siguiendo la línea metodológica de distintos autores de derecho mercantil, tales como Cervantes Ahumada, Barrera Graf y Mantilla Molina, entre otros, sustentaremos que la sociedad mercantil es una creación del derecho moderno, aunque por supuesto tiene una gran influencia de las experiencias asociativas de la época antigua.

ALGUNAS FIGURAS O ESPECIES DE SOCIEDADES ANTIGUAS

En el primitivo derecho romano, la sociedad no se configuraba como un contrato, sino como una especie de comunidad: el poner una cosa en común, o como una institución de carácter familiar, consortium entre hermanos, “que llevaba el hombre arcaico”. Posteriormente, en la época clásica, esta forma primitiva evolucionó para distinguir comunidad y sociedad. (Barrera, 1983; p. 5). En esta etapa, no existía una diferenciación entre sociedad civil o comercial, es decir, lucrativa, ya que lo mismo podía funcionar para cuestiones familiares, artísticas o religiosas. Es por lo que tiempo después, haciendo la diferencia en el objeto o fin, se da nacimiento a las sociedades de tipo comercial, diferenciándose por su fin común, consistente en la obtención del lucro a través de la especulación.

Así, las primeras sociedades comerciales en Roma se remontan a las societatis publicanorum y las argentarii. La societatis publicanorum, tenía por objeto la explotación de arrendamiento de impuestos, el abastecimiento de víveres y ropa para el ejército, la explotación de salinas, así como la explotación de obra pública. Mientras que las sociedades de argentarii, se constituían para el ejercicio de las actividades relacionadas con el comercio bancario.

Por su parte, Cervantes Ahumada, (Cervantes, 2007; p. 38), señala que en Egipto, Babilonia y Grecia también se conoció el contrato de asociación. En específico, en Babilonia, el Código de Hammurabi —estando aproximadamente unos 1900 A.C.— permitía que los comerciantes se asociaran entre sí, para que participaran de los beneficios de sus negocios y se limitaran sus pérdidas al aporte efectuado.

Los griegos también mantenían instituciones análogas, aunque con mayor grado de sofisticación, dice Sebastián Balbín, (Balbín, 2010; p. 54), pues en el periodo clásico de la legendaria Grecia, se encuentran algunos documentos en el que se establece la permisibilidad de la explotación de navíos de propiedad colectiva, así, bajo esta forma, los dueños pactaban la distribución de los riegos y ganancias de la empresa, en su caso.

Por tanto y a forma de resumen, la sociedad mercantil tiene como antecedente el contrato de asociación, y las sociedades existentes en la antigua Roma, las cuales, gracias al resultado favorable de sus experiencias como formas de organización social, permitieron la inclusión de diversas especies de sociedades mercantiles que hasta hoy se conocen, las cuales todas tienen una referencia histórica particular.

LEGISLACIÓN APLICABLE Y LA ADQUISICIÓN DE COMERCIANTE DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Como apuntamos en los capítulos 1 y 2, la conformación de las sociedades de derecho privado tienen su fundamento constitucional en el artículo 9º. Constitucional, pues en dicho artículo se consagra la libertad de asociación y el artículo 5 establece la libertad de trabajo, profesión u oficio.

Ahora bien, toda vez que las sociedades mercantiles adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de su constitución, podemos aseverar que la legislación mexicana establece una presunción juris tantum de que lo son, siempre y cuando se constituya con arreglo a las leyes de tipo mercantil. Es decir, las sociedades mercantiles, en principio, son consideradas como comerciantes por disposición de la ley (carácter formal), sin necesidad de ejercer efectivamente la profesión propia del comercio, esto lo establece claramente la fracción II del artículo 3º del Código de Comercio.

Artículo 3o.- Se reputan en derecho comerciantes:

1) Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.

2) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.

3) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

Esto es así, porque tradicionalmente se ha considerado a los actos de comercio como la base y desarrollo del sistema mercantil. Por tanto, las leyes que la doctrina ha definido como especiales, y que le son atribuibles a las sociedades mercantiles, son precisamente las que regulan de forma amplia tanto su constitución (formación), como su operatividad (funcionamiento), pues es entendible que la sociedad mercantil como ente económico-social, emiten de forma regular “actos de comercio” cuya consecuencia jurídica se escapan del derecho común.

Hay que considerar que en una sociedad mercantil, la principal consecuencia jurídica que le es propia atendiendo a su naturaleza jurídica, es que intrínsecamente en sus actos existe el ánimo de obtener un lucro, y esto únicamente puede llevarse a cabo a través de la especulación comercial, de allí que el legislador le dio en el artículo 3º del Código de Comercio el carácter de comerciante (carácter formal).

En resumen, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 3º del Código de Comercio, las personas morales organizadas conforme a alguna de las especies de sociedades mercantiles a que se refiere el artículo 1º de la LGSM, tienen formalmente el carácter de comerciante, independientemente de las actividades a la que se dediquen, o desarrollen, e independientemente también de su nacionalidad. Se sugiere analizar el artículo 75 del Código de Comercio, en el que se prevé cuales actos se reputan de comercio.

LEGISLACIÓN APLICABLE: FUENTE FORMAL

El Código de Comercio era considerado por mucho tiempo el ordenamiento general por excelencia en materia comercial. Sin embargo, a principios del siglo XX se empezó a decodificar muchas de las instituciones legales que en él se regulaban confeccionándose así en materia federal, leyes especiales.

Entre las materias que salieron del código de comercio para formar parte de un ordenamiento separado y especial, es la que regula la constitución, organización, funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades mercantiles, la llamada Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), publicada en el DOF, el 04 de agosto de 1934. Esta ley es aplicable a todas las especies de sociedades mercantiles que trataremos, con excepción de la sociedad cooperativa, la cual tiene una ley especial, la nombrada Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC) publicada como nueva ley en el DOF, el 03 de agosto de 1994.[40]

Entonces, tenemos que las sociedades mercantiles están reguladas en cuanto a su constitución, funcionamiento, escisión, fusión y terminación en la LGSM. De los artículos 1º al 24 se contiene las disposiciones generales de cinco especies de sociedades, es decir, la sociedad en nombre colectivo, por sus abreviaturas (S en N.C.); la sociedad en comandita simple (S. en C.); la sociedad de responsabilidad limitada (S. de R.L); la sociedad anónima (S.A.) y; la sociedad en comandita por acciones (S. en C. por A). Respecto de las sociedades cooperativas, como antes se señaló aunque aparece en la lista del artículo 1º de la LGSM, se regirá por su legislación especial, es decir por la LGSC y su reglamento. La actual LGSC regula a su vez tres tipos societarios, y son a saber: la sociedad cooperativa de consumidores; de productores; y de crédito y ahorro. Sin embargo, insistimos que no hay que olvidar que la materia mercantil es de carácter federal, por lo tanto, le es aplicable a las sociedades mercantiles un número considerable de leyes de esa competencia, y que por supuesto deben observarse en todo momento. Entre estas leyes tenemos el propio Código de Comercio, publicado en el DOF, el 07 de octubre de 1889[41], y cual también le es aplicable a la sociedad mercantil, en lo relativo a los actos y contratos mercantiles, a los juicios que se puedan desprender por el ejercicio de una acción de alguno de los socios o de la sociedad en su conjunto, etcétera

OTRAS LEGISLACIONES APLICABLES

Existen muchas otras leyes, ordenamientos y disposiciones que le son aplicables a las sociedades mercantiles, en razón de las cualidades o características que van tomando al momento de su formalización, constitución, así como en su operatividad como comerciante. Así, por mencionar algunos ejemplos, tenemos que le es aplicable la Ley de Inversión Extranjera y su reglamento; Ley de Mercado de Valores; Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; Ley Federal de Competencia Económica; Reglamento del Registro Público de Comercio; Reglamento para la Autorización de Uso de Denominaciones y Razones Sociales, y los Lineamientos para la Operación del Registro de Comercio, entre otras disposiciones.

LEGISLACIÓN APLICABLE: FUENTE SUPLETORIA

Existen leyes comunes que les es aplicable a las sociedades mercantiles, pues es de considerarse que la legislación mercantil presenta lagunas, hay cosas y casos que el legislador no previó y por lo tanto, no pueden ser resueltos mediante la aplicación de los preceptos legales mercantiles. Para ello, el propio derecho mercantil establece que para colmar estas lagunas serán aplicables a los actos de comercio las disposiciones del derecho común.

Ahora bien, al ser la cuestión mercantil de carácter federal, entonces consideramos que las leyes comunes que le son aplicables de forma supletoria a las sociedades mercantiles, es el Código Civil Federal.

El fundamento de ellos, lo previene tanto el artículo 2º del Código de Comercio, como el artículo 1º del Código Civil Federal:

Artículo 2º del Código de Comercio. A falta de disposición de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenido en el Código Civil aplicable en materia federal.

Artículo 1º del Código Civil Federal. Las disposiciones de este Código regirán en toda la República en asuntos de orden federal.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO. ¿CÓMO SE CREA, CÓMO NACE?

Existen dos puntos de vista divergentes en lo que concierne a explicar la forma de creación de la sociedad mercantil: a) la que niegan que la sociedad mercantil nace a través de un contrato, por lo que se reprueba que su carácter es contractual[42] y; b) la que atribuye que la sociedad mercantil nace a través de un contrato. (García, 1996; p. 47).

Una de las explicaciones más destacables que niega que el acto constitutivo de la sociedad mercantil es de carácter contractual, nos la dio el maestro Cervantes Ahumada. (García, 1996; p. 41-42). Este autor asevera que el acto jurídico constitutivo de la sociedad mercantil no crea ni transfiere obligaciones, como lo hace cualquier otro contrato típico o también nombrado de cambio, ya que lo principal en el acto constitutivo de una sociedad mercantil es la creación de la nueva persona jurídica e incidentalmente surgen las obligaciones que se desprenden de dicho acto. Además, señala que las voluntades de los participantes en el acto no son opuestas, sino concurrentes a la finalidad principal, es decir a la creación de la nueva persona, contrario a lo que sucede, por ejemplo, en el contrato de compraventa, arrendamiento mutuo, etcétera. Por tanto, dice este autor, siguiendo además a Mantilla Molina, “el acto constitutivo de la sociedad mercantil es una acto de voluntad unilateral o también múltiple, ya que permite existan más de dos personas.”

Contrario a esa corriente, (Barrera, 1983; p. 256), admite que el acto que le da origen al negocio (sociedad mercantil) al tiempo de constituirse, es contractual, pues sí existe un acuerdo de voluntades; esto es, un contrato. Empero se refiere a un contrato especial, que no es bilateral, ya que aunque en un inicio se constituye con dos socios, con el tiempo se pueden agregar más, lo que afirma, dice este autor, es un contrato abierto. No es tampoco un contrato de cambio, que se caracteriza por la existencia de intereses recíprocos (compraventa, arrendamiento, mutuo), y contrapuestos entre las dos partes (acreedor y deudor). La sociedad mercantil es un contrato plurilateral, con dos o más socios o partes, en la que los intereses de éstos (socios) son coincidentes y paralelos, no contrapuestos, y estriban en el cumplimiento de un fin común, que constituye la finalidad de la sociedad misma.

Particularmente, la ley, cuando regula a las sociedades mercantiles en la vía contractual, no lo hace refiriéndose a los típicos contratos o a los marcos tradicionales y legales que conocemos, sino que el acto constitutivo de la sociedad mercantil que le da origen, es el que la doctrina ha llamado contrato plural de organización cuya finalidad y efectos no es el que tienen los típicos o tradicionales contratos, es decir, crear o transferir derechos y obligaciones, sino que su finalidad directa es la de organizar al nuevo sujeto o entidad jurídica (persona moral).

Nos queda claro que en el caso particular del derecho positivo mexicano (por disposición de la ley), el acto que le da existencia a la sociedad mercantil, siempre será a través de la celebración de un contrato,[43] según lo disponen diversos artículos de la ley de la materia. Por consiguiente, señala García Rendón, a la sociedades mercantiles se le aplicarán las disposiciones propias el régimen contractual. Véase, entre otros, los artículos 7º, 26, 32, 46, 50, 65, 69, 70, 71, 75, 77, 78, fracción VIII y XII; 82, 83, 85, 112, 113, 114, 124, 130, 137, 144, 182, fracción XI y XII; 190, 195, 201, fracción III; 216, 229, fracción I; 236, 240, 252, 254 y 255 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. (García, 1996; p. 23).

Ahora bien, al considerar la ley a la sociedad mercantil como un contrato, es importante destacar los elementos esenciales y los requisitos de validez, para después pasar a analizar las características y atributos particulares del contrato de sociedad mercantil, según el derecho positivo vigente.

LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Recordemos que los elementos esenciales de todo contrato son los elementos de existencia y los requisitos de validez. Los elementos de existencia en un contrato de sociedad mercantil representan la expresión voluntaria de crear derechos y obligaciones de naturaleza patrimonial; mientras que los requisitos de validez implican la certidumbre jurídica de que el acto que crea esos derechos y obligaciones, son conforme a las reglas del propio derecho.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA

La sociedad mercantil, como todo contrato, necesita tener dos elementos fundamentales de existencia: el consentimiento y el objeto. Lo interesante aquí es saber cómo se representa cada uno de ellos.

Consentimiento. No aplica una regla especial para este tipo de contrato, simplemente al igual que para todos los otros tipos de contratos, debemos entender que el consentimiento será simplemente el acuerdo de dos o más voluntades que tiende a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Como todos sabemos, el consentimiento puede ser expreso o tácito. Sera expreso cuando se manifiesta por escrito, verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o actos que presupongan o autoricen a presuponer su aceptación, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad de las partes deba manifestarse expresamente (véase artículo 1803 del Código Civil Federal).

El consentimiento de los socios se manifiesta en el período de la constitución de la sociedad, y se representa a través de la expresión de la voluntad de ingresar como socio, estableciendo claramente (conviniendo) cual será la finalidad propia del negocio. Señala Barrera Graf, se conviene el fin común que los socios persigan dentro de la sociedad misma. (Barrera, 2008; p. 269). Esa voluntad de los socios, sigue señalando este autor, es para formar parte de una sociedad, de constituir dentro de ella una relación permanente y de adquirir el status de socio; es decir, el conjunto de derechos y obligaciones que le es propio, es lo que los romanos definieron como la affectio societatis.[44]

Debemos entender en sí, que el consentimiento en este tipo de contratos, la manifestación de voluntad es en relación con el fin que persigue, es decir, el lucro, la utilidad o el beneficio económico. Sin embargo, para el caso de las sociedades mercantiles, la expresión del consentimiento tiene su peculiaridad, como lo puede ser el momento en que se da o se expresa, por tanto, nos preguntarnos: ¿cuales son los momentos en el que las partes pueden expresar su consentimiento? Los socios suelen dar simultáneamente su consentimiento, esto es, cuando comparecen ante el fedatario público a constituir la sociedad; pero también existe el caso de la expresión de consentimiento en sociedad ya constituida, en este caso el consentimiento es sucesivo, y se da en el momento en que una persona adquiere (compra) una parte social o una acción de una sociedad ya establecida o legalmente constituida.

Entonces, debemos decir que el consentimiento en una sociedad mercantil, se puede manifestar en etapas y/o formas distintas, la más típica es la de la etapa de la oferta, consistente en la expresión unilateral de la voluntad de tipo negocial, en el que concurren los elementos característicos de acto. En recepticia de persona determinada o indeterminada presente o no presente; aceptación entre no presentes; o bien, mediante la forma de contratos de adhesión.

Objeto[45]. El objeto de la obligación (contrato) tiene dos acepciones.

El primero es el objeto directo: consiste en la creación o transmisión de derechos y obligaciones. Se refiere para el caso de la sociedad mercantil al conjunto de obligaciones que impone a los socios, que quedan ligados no sólo entre sí, sino en relación con la persona moral creada.

El segundo es el objeto mediato o indirecto y directo de la obligación: es una conducta que debe observar el obligado (socio), ya sea de dar, hacer, o no hacer (deber ser).

Una de las obligaciones principales de los socios es establecer las aportaciones al negocio, ya sea en dinero (socio capitalista) o en trabajo (socio industrial). El socio capitalista tendrá una obligación de dar y el socio industrial tendrá una obligación de hacer. En ambos casos, señala Barrera Graf, (Barrera, 2008; p. 27), se trata de la aportación que una persona debe hacer para ingresar como socio a una determinada sociedad, o para incrementar su participación en ella en casos de aumentos ulteriores al capital.

El objeto mediato o indirecto del contrato de sociedad, es el creado por la celebración del contrato de sociedad, es decir, según sea la finalidad a que se va a dedicar la sociedad. La LGSM lo contempla como el objeto social. Está representada por la serie de actividades económicas que principalmente realizará la empresa (sociedad mercantil) durante su vigencia.

En el objeto como elementos de existencia, en un contrato de sociedad mercantil, estará siempre representado de tres formas distintas, ya que tiene cada uno significados dispares: 1) objeto de la obligación (consiste en la prestación, la cosa que el socio debe dar o el hecho que el obligado debe hacer o no hacer); 2) el objeto del contrato (es la función del contrato mismo) (consiste en crear o transmitir derechos y obligaciones) y; 3) objeto social (son el conjunto de negocios y operaciones que constituyen la actividad especializada de la sociedad mercantil).

REQUISITOS DE VALIDEZ

Los mismos que para todo contrato: capacidad, forma, objeto, motivo o fin lícito, ausencia de vicios del consentimiento.

Capacidad. Significa que la voluntad o voluntades estén hechas por personas capaces. Existe la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce consiste en la aptitud legal del sujeto para adquirir y gozar derechos. Mientras que la capacidad de ejercicio, consiste en estar en aptitud legal de ejercer esos derechos.

Ahora bien, se consideran hábiles para ser partes en el contrato de sociedad mercantil las personas que no estén exceptuadas por la ley, las cuales por disposición de la ley, pueden contratar por sí mismos o por otra persona, siempre y cuando sea igualmente capaz. Por disposición de la ley, tienen incapacidad para ser partes en el contrato de sociedad mercantil: a) los menores de edad; b) las personas en estado de interdicción; c) los inhabilitados para ejercer el comercio; d) las personas físicas o morales extranjeras a quienes la ley les prohíbe ser socio en ciertas sociedades mercantiles; y e) las personas morales que la ley les prohíbe participar en ciertas sociedades mercantiles. (García, 2010; p. 32). Por tanto, antes de celebrar el contrato de sociedad mercantil, es indispensable que el presunto socio no se encuentre en alguno de los supuestos antes citados, ya que de lo contrario, tendríamos una nulidad relativa.

Finalmente, en cuanto a la capacidad de ejercicio, ésta puede estar representada de forma: a) legal; b) voluntaria; c) judicial; d) oficiosa. Propiamente la legal puede recaer en un mandato general para actos de dominio, para actos de administración y para actos de pleitos y cobranzas. Especial o judicial para cualquier acto determinado.

Forma. Consiste que la voluntad o voluntades externadas (por los socios) sean en la forma prescrita por la ley. El artículo 5º de la LGSM establece que la sociedad mercantil “se constituirá ante fedatario público…”por tanto, el contrato de sociedad debe constar precisamente por escrito y se debe protocolizar ante notario o corredor público. Robustece lo anterior el contenido de los artículos 2º, 6º y 7º de la misma ley, que establecen lo siguiente:

las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios…; La escritura o póliza de una sociedad deberá contener: I al XIII…; y Si el contrato social no se hubiere otorgado en escritura o póliza ante fedatario público, pero contuviere los requisitos que señalan las fracciones I a VII del artículo 6, cualquier persona que figure como socio podrá demandar en vía sumaria el otorgamiento de la escritura correspondiente.

En dado caso que no se cumpla con este requisito, no se produce la nulidad del contrato, sino únicamente por disposición de ley estaremos frente a una sociedad mercantil irregular.

Objeto, motivo o fin lícitos. Las voluntades deben proponerse alcanzar un objeto, motivo o fin lícitos, esto es, las voluntades por la que se formó la ente colectivo no deben ir en contra de las leyes y de las buenas costumbres; así lo dispone en primer término, el artículo 2 692 del Código Civil Federal, que dice: “Si se formare una sociedad para un objeto ilícito, a solicitud de cualquiera de los socios o de un tercero interesado, se declarará la nulidad de la sociedad, la cual se pondrá en liquidación”.

En igual sentido, el artículo 3º de la LGSM, señala que “las sociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación…”

Es importante señalar además que, en las sociedades mercantiles, el motivo, es la causa impulsiva, con la que se induce a los socios a contraer el contrato de sociedad, por lo que su licitud como ilicitud produce la nulidad o validez del acto. El fin determinante de los socios y que constituye la causa final, inmediata y típica de su participación, consistente en ser parte de las ganancias y de las pérdidas.

Ahora bien, un elemento de validez del pacto, al contravenirlo, es algo considerado ilícito. Así se expresa en el artículo 17[46] de la LGSM, al establecerse que “no producirá ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación de las ganancias” Y en la fracción III del artículo 16[47] de la misma ley, se dice que “el socio industrial no reportarán pérdidas.”

Hacemos referencia a las clausulas leoninas que están prohibidas y no surtirán efecto jurídico alguno.

Ausencia de vicios del consentimiento. No hay regla especial para el caso de las sociedades mercantiles, por tanto, se aplica lo que señala la ley común (Código Civil). Debemos entender que la voluntad o voluntades de los socios deben ser expresadas libremente, y por ello requiere estar exenta(s) de vicios como son el error, el dolo, la violencia, la mala intención (mala fe), la lesión y la reticencia.

El siguiente cuadro presenta los elementos esenciales del contrato de sociedad mercantil bajo una adaptación a los elementos esenciales de los contratos en general, que explicó Rafael Rojina Villegas.

Como error debemos entender el conocimiento equívoco de una cosa, de un derecho, que invalida el acto producido con tal vicio. (De Pina, 1973; p. 168). El dolo con mala fe se refiere a la maquinación o artificio de que se sirve un contratante para engañar al otro. La mala fe, consiste en la disposición de ánimo de quien realiza cualquier acto jurídico con el propósito de obtener una ventaja injusta en perjuicio de alguien, que el derecho sanciona en todo caso. (De Pina, 1973; p. 235).

La lesión, por su parte, consiste en el vicio del que resulta afectado un contrato conmutativo cuando existe en él una desproporción inequitativa entre las prestaciones reciprocas de las partes, susceptible de causar a una de ellas un daño o perjuicio, en atención al cual, y a su origen, ésta queda legalmente autorizada para reclamar la rescisión. (De Pina, 1973; p. 227).

Finalmente, la reticencia, se refiere al disimulo de un hecho o circunstancia por la persona que se encuentra en la obligación de manifestar su existencia. (De Pina, 1973; p. 229).

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Existen muchos puntos de vista que han clasificado a las sociedades mercantiles. Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, la clasificación más útil, es la que la ley y la doctrina nos ha señalado, pues consideramos qué en ellas encontramos los elementos que nos permiten saber objetivamente que consecuencias jurídicas (derechos y obligaciones) tendrá una persona al asumir la calidad de socio (estatus socio), cuando se constituya en un ente colectivo determinado por la norma.

LAS SOCIEDADES DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL O LEGAL

Una primera clasificación es la legal o formal, es decir, la que la LGSM contempla. En el artículo 1º de la ley en cita, se reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:

I. Sociedad en nombre colectivo

II. Sociedad en comandita simple

III. Sociedad de responsabilidad limitada

IV. Sociedad anónima

V. Sociedad en comandita por acciones, y

VI. Sociedad cooperativa

LAS SOCIEDADES DESDE EL PUNTO DE VISTA DOCTRINAL

A la luz del estudio que han hecho diferentes juristas mercantiles, existe la coincidencia que la sociedad mercantil puede ser analizada bajo ciertas características o cualidades intrínsecas, tales como el tipo de responsabilidades que asumen los socios, o bien, la importancia que éstos le dan a una determinada figura o elemento para operarla, como puede ser el capital o el nombre, de allí que la sociedades mercantiles se pueden clasificar en tres tipos.

Sociedades mercantiles personalistas (intuiti pesonae)

Esta especie de sociedades se constituyen atendiendo a la calidad de las personas que la conforman. Por tanto, de los elementos que conforman a la sociedad, es decir: la persona, el patrimonio, objeto social y la forma externa, el más importante es la persona. En ese sentido, la sociedad se conforma atendiendo más a las cualidades que presentan los socios, como lo puede ser la honradez, el prestigio, la moral, etcétera. A raíz de ello, el nombre de este tipo de sociedades se conforma con el nombre de los socios (razón social), quienes además por ese hecho, responden ante terceros de las obligaciones sociales. Tiene como característica importante que se permite la aportación de industria, es decir, trabajo por parte de los socios; y la transmisión de la calidad de socio únicamente es posible con el consentimiento de los demás socios. Como ejemplo de sociedad con las características anteriores tenemos a la sociedad en nombre colectivo.

Sociedades mercantiles capitalistas (intuiti pecunie)

En estas el principal elemento es el patrimonio, esto quiere decir que las cualidades intrínsecas de los socios, pasan a un segundo plano, subsistiendo como elemento de mayor importancia el capital (aportaciones materiales). Como consecuencia, tanto los terceros como los mismos socios antepondrán ante todo, un interés mayúsculo en el monto del capital. Al momento de constituir la sociedad y durante la vigencia de esta, el monto del capital es fundamental para la toma de decisiones colectivas, pues en base a las aportaciones que realice cada socio, se consideraran los derechos de voto, de utilidades y otros derechos corporativos y económicos. En cuanto a la transmisión de la calidad de socio, es muy liberal, pues por lo general no se requiere el consentimiento unánime de los demás socios (accionistas), su nombre se compone de una denominación social, lo que significa que jamás deberá aparecer el nombre de ninguno de los socios (accionistas), por tanto los socios en principio únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. Como ejemplo de sociedad capitalista tenemos a la sociedad anónima.

Sociedades mixtas o flexibles

Congenian los dos elementos más trascendentales para la constitución de una sociedad de tipo comercial, es decir, prevalecen en igual sentido de importancia, tanto las características y cualidades de la persona (socios) como el elemento patrimonial (capital que se conforma con las aportaciones). Confluyen pues las características de las sociedades intuiti pecunie e intuiti pesonae. Existen bajo una razón o denominación social, según el deseo de los socios. El ejemplo de esta sociedad es la sociedad en comandita por acciones.

LAS SOCIEDADES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA FORMA DE SU CONSTITUCIÓN

Sociedades mercantiles regulares.

Son todas aquellas sociedades que en el acto de su constitución se han hecho constar en escritura pública y se han inscrito ante el Registro Público de Comercio, cumpliendo con todos los requisitos de ley.

Sociedades mercantiles irregulares

Se consideran sociedades mercantiles irregulares aquellas que en el acto de la constitución, han dejado de observar alguno de los requisitos forma, como la escrituración e inscripción ante el Registro Público de Comercio.

LAS SOCIEDADES DESDE EL PUNTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Sociedades mercantiles de responsabilidad limitada

En esta clasificación los socios únicamente responden de las obligaciones sociales, hasta por el monto de sus aportaciones, es decir, sus aportaciones son las que responderán de las obligaciones que contraiga el colectivo. Ejemplo: la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.

Sociedades mercantiles de responsabilidad ilimitada

Son aquéllas en las que los socios responden de las obligaciones sociales con sus aportaciones y con su patrimonio personal, sin que exista una distinción entre los dos patrimonios, para efecto de hacer frente a las obligaciones sociales. Ejemplo: la sociedad en nombre colectivo en el que todos los socios por disposición de la ley, responderán de forma subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones colectivas.

Sociedad mercantil de responsabilidad mixta

En estas sociedades existen dos socios, uno que responderá de las obligaciones sociales de forma limitada, y el otro de forma ilimitada, subsidiaria y solidariamente, de tal forma que los socios que responderán de las obligaciones hasta con su patrimonio personal, son los únicos facultados para ocupar los órganos de administración. Los socios que no responden de forma ilimitada, sino limitada, únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. Ejemplo: la sociedad en comandita simple. En esta especie de sociedad, existen los socios comanditados, que son los que responden de las obligaciones sociales de forma ilimitada, subsidiaria y solidariamente y, los socios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que su patrimonio personal responda de obligaciones colectivas.

LAS SOCIEDADES DESDE EL PUNTO DE SU NACIONALIDAD

Sociedades mercantiles nacionales

Son sociedades mexicanas, aquellas que se constituyan conforme a las leyes de nuestro país y establecen su domicilio legal (social) dentro de la República mexicana. Al respecto, el artículo 8 de la Ley de Nacionalidad, señala que son personas morales de nacionalidad mexicana aquellas que cumplen con estos dos requisitos. Estas sociedades deben tener en sus estatutos las clausulas de exclusión de extranjeros, en donde los socios manifiestan que no admitirán directa e indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros, ni a sociedades con clausula de admisión de extranjeros; y por tanto la inversión extranjera no podrá participar de ninguna forma en las actividades económicas de la empresa, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otros mecanismos análogos que les otorgue control sobre la empresa o participación social.

Sociedades mercantiles nacionales con inversión extranjera[48]

Una de las formas de invertir en México, es a través de la adquisición de partes sociales o acciones en empresas (sociedades) mexicanas. Los extranjeros (personas físicas o morales-jurídicas) pueden de esta forma, según sea su interés, invertir de forma directa en un negocio establecido (sociedad mercantil) o en una por constituirse. No hay que perder de vista que la sociedad con inversión extranjera, sigue siendo mexicana, pues el origen del capital no cambia o modifica su nacionalidad, independientemente del porcentaje con la que participa el extranjero.

Las sociedades mercantiles que deseen tener inversión extranjera, deberán establecer dentro de sus estatutos la clausula de admisión de extranjeros, siempre y cuando las actividades económicas que desarrollará no sean exclusivas para nacionales. En principio no existe limitación de participación ni limitación de participación en el capital social, por parte de la inversión extranjera para adquirir fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica o prefabricar nuevas líneas de productos, abrir y operar establecimientos, e implicar o relocalizar los ya existentes, salvo por las actividades reservadas por la ley; según las disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera —LIE y su reglamento— RLIE, hay actividades económicas reservadas para mexicanos o empresas mexicanas, quedando excluida la posibilidad de incorporación de inversión extranjera en determinadas areas o sectores económicos, según se analizará más adelante.

Sociedades mercantiles extranjeras

Serán sociedades extranjeras aquéllas que no se constituyen conforme a las leyes de nuestro país. Sin embargo, conforme los artículos 250 y 251 de la LGSM, una sociedad extranjera tiene personalidad jurídica en territorio nacional, y por ello, puede ser considerado como un sujeto de derechos y obligaciones; podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el registro. Consecuentemente, podrá habitualmente operar comercialmente dentro de la república mexicana, siempre y cuando obtengan por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores SRE, la autorización debida para ello.

De acuerdo con el artículo 17 A de la LIE, la SRE, sólo podrá dar esta autorización para que una sociedad mercantil extranjera opere comercialmente en México, cuando compruebe que está constituida de acuerdo con las leyes de su país; y que el contrato social y demás documentos constitutivos que la conforma no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas y comprueben tener representante domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizando para responder de las obligaciones que contraigan, no obstante se establezcan en la república o mantengan agencia o sucursal.

Cabe mencionar que una de las formas más típica a través de la cual puede operar comercialmente una sociedad mercantil extranjera en México, es mediante la figura de la sucursal, la cual se considera una extensión de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera domiciliada y constituida en otro sistema jurídico. La sucursal no tiene personalidad propia de la matriz. Sin embargo, para fines de inversión en México, puede realizar habitualmente actos de comercio en nuestro país, pues nuestro derecho la considera una sociedad extranjera y le impone reglas, restricciones, limitaciones y obligaciones propias de un extranjero.

LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN SOCIEDADES MERCANTILES

Los antecedentes de la inversión extranjera en México se remonta a la época de Porfirio Díaz (1884-1910), quien promovió por primera vez la entrada de capitales foráneos a México. (Díaz & Morales, 2011; p. 11-12). Una vez concluida la revolución mexicana (1917) existió un freno a la inversión extranjera mediante restricciones de bienes raíces por parte de los extranjeros, según se lee en la fracción del I del artículo 27 de nuestra Constitución vigente. En 1973 se expide la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, a través de la cual se establece el marco regulatorio para las inversiones extranjeras en México y se crearon la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras y el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Sin embargo, México todavía en esta época seguía teniendo una economía cerrada, considerado internacionalmente como un país con un enfoque de economía estatal; por tanto, en los años subsecuentes México se dio a la tarea de reformar sus leyes para encauzarse a una economía de mercado y así competir en el mercado globalizado. (Sanromán & Cruz, 2008; p. 131). El hecho de que nuestro país ingresara a la Organización Mundial del Comercio —OMC antes GATT—[49] y firmara el Tratado del Libre Comercio (TLCAN), con Estados Unidos y Canadá, en vigor desde 1994, y los subsecuentes tratados de libre comercio y acuerdos concertados con países latinoamericanos y europeos, dejan en evidencia que la economía mexicana dejó el modelo de economía cerrada e ingresa a los beneficios o ventajas que representa una economía de mercado (mercado mundial). Aunado a que la ubicación geográfica estratégica de México, favorecido por la cercanía con uno de los países más desarrollados del mundo, han acentuado estos beneficios o ventajas, haciendo más atractiva las relaciones comerciales internacionales.[50]

A partir de este cambio de paradigma, que se gesta en los años noventa, la inversión extranjera llega a México en formas diversas, tales como la adquisición de inmuebles, las aportaciones (partes sociales o acciones en empresas mexicanas), mediante la figura jurídica de la sucursal, y el de las sociedades extranjeras. Inversión que es regulada a través de la Ley de Inversión Extranjera y su Reglamento, publicados en el DOF el 27 de diciembre de 1997 y el 8 de septiembre de 1998 respectivamente.

Así, con la LIE, se fomenta la inversión en México, y a través de la cual se procura propiciar la contribución al desarrollo de la nación. Sin embargo, aun nuestro país mantiene constitucionalmente algunas restricciones que merece la pena analizar.

REGULACIÓN Y RESTRICCIONES A LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN MÉXICO

Conforme con la interpretación del artículo 1o. constitucional, el extranjero goza de los mismos derechos que los nacionales, salvo aquellas limitaciones o restricciones que le imponga la misma Constitución y las leyes de nuestro país. En materia económica, existen algunas limitaciones o restricciones para la inversión extranjera, previstas en los artículos 27 y 28 constitucional.

Ciertamente, por disposición constitucional, existen algunas actividades económicas que sólo puede realizar el Estado, es decir, son reservadas exclusivamente para él y se consideran estratégicas. Existen también algunas áreas económicas reservadas para los mexicanos o sociedades nacionales con exclusión de extranjeros y, finalmente, existen actividades económicas que permiten la participación de extranjeros pero con porcentajes limitados. Tanto los porcentajes como su regulación específica, las encontramos reguladas en los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 de la LIE, misma ley que fue reformada para darle vigencia a la reforma constitucional en materia de energía.

En efecto, con la reforma constitucional en materia de energía y de hidrocarburos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de diciembre de 2013, se modificó el régimen constitucional de la explotación de los recursos energéticos en México, pues se reformaron y se adicionaron diversas disposiciones de la Constitución, entre las que se destacan los párrafos cuarto, sexto y octavo del artículo 25; el párrafo sexto del artículo 27; los párrafos cuarto y sexto del artículo 28.

A partir de esta modificación constitucional, se publicaron nueve leyes en materia energética y de hidrocarburos, publicadas todas en el DOF, de fecha 11 de agosto de 2014, entre las que se destacan la Ley de Hidrocarburos; la Ley de la Industria Eléctrica; Ley de Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética; Ley de Petróleos Mexicanos; Ley de la Comisión Federal de Electricidad; Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos; Ley de Energía Geotérmica; Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos; Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo y además se reformaron diversas leyes, entre ellas la LIE, en la parte relativa a las áreas económicas estratégicas o reservadas, áreas económicas exclusivas para mexicanos y actividades y adquisiciones con regulación específica.

Gracias a estas reformas constitucionales y legales, en México se inaugura un nuevo marco legal para la industria petrolera y energética en general, con el que se espera el surgimiento de un modelo industrial eficiente y sostenible a través de la participación de particulares y empresas extranjeras en el proceso de la producción de hidrocarburos y electricidad, pero siempre manteniendo el Estado la rectoría de dichos recursos, como a continuación se analizará.

Actividades estratégicas

En términos del reformado artículo 5 de la LIE, ahora se considera áreas estratégicas la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en términos de lo dispuesto por los artículos 27, párrafo séptimo y 28, párrafo cuarto de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos y la ley reglamentaria respectiva; planeación y control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, en términos de lo dispuesto por los artículos 27, párrafo sexto y 28, párrafo cuarto de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos y la ley reglamentaria respectiva; generación de energía nuclear; minerales radioactivos; telégrafos; radiotelegrafía; correos; emisión de billetes; acuñación de moneda; control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos; y las demás que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables.

Actividades reservadas para mexicanos

Actividades que únicamente pueden realizar los mexicanos o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, en términos del artículo 6 de la LIE, son actividades reservadas para mexicanos y comprenden el transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de mensajería y paquetería; instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia; y la prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables.

Actividades que permiten la inversión extranjeras con porcentaje limitado

La LIE, en su numeral 7, establece en qué actividades económicas y sociedades mercantiles podrá participar la inversión extranjera, según los porcentajes siguientes:

En 10% del capital social en sociedades cooperativas de producción; en 25% del capital social en transporte aéreo nacional, transporte de aerotaxi y transporte aéreo especializado; en un 49% fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego, cartuchos, municiones y fuegos artificiales, impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en territorio nacional, participación en sociedades con acciones serie “T”, las cuales distinguen el capital social representado en propiedad de tierras agrícolas, ganaderas y forestales; pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin incluir acuacultura; administración portuaria integral; servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para realizar operaciones de navegación interior en los términos de la ley de la materia; sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de cruceros turísticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la construcción, conservación y operación portuaria; suministro de combustible y lubricaciones para embarcaciones y aeronaves y equipo ferroviario; y la radiodifusión dentro de este máximo de inversión extranjera se estará a la reciprocidad que exista en el país en el que se encuentre constituido el inversionista o el agente económico que controle en última instancia a éste, directa o indirectamente.

Es importante señalar que estos límites para la participación de inversión extranjera señalados precedentemente, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que se establece, salvo por lo dispuesto en el título quinto de la LIE.

Finalmente, estos porcentajes que diseñó el legislador, varían de acuerdo con la política económica que sigue el gobierno en turno, sin embargo, éstas siempre debe estar conforme a lo que señala el ahora renovado marco constitucional y los tratados internacionales en materia económica y ambiental.

Actividades que requieren resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras

En términos de lo dispuesto en el artículo 8 de la LIE, existen otras actividades económicas y sociedades donde se permite la inversión extranjera sin embargo para efecto de que la inversión exterior sea superior a 49% del capital social, es necesario una resolución que emita la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras en los siguientes rubros: servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de navegación interior, tales como remolque, amarre de cabos y lanchaje; sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones exclusivamente en trafico de altura; sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio al público; servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media superior, superior y combinados; servicios legales; y construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general de comunicación, y prestación del servicio público de transporte ferroviario.

OBLIGACIONES PARTICULARES QUE DEBEN SOLVENTARSE

La LIE y su Reglamento establecen obligaciones particulares que deberán observarse al momento que exista la intervención de capital extranjero en sociedades mexicanas, entre ellas se destaca la necesidad de incluir en el contrato de sociedad mercantil o estatutos sociales, pactos con el gobierno mexicano; inscripciones e informes que deberá dar a conocer a las autoridades.

Cláusula Calvo[51]

La Clausula Calvo es una estipulación pactada en un contrato entre un extranjero y un gobierno de acuerdo con el cual el extranjero se obliga a no acudir al gobierno de su nacionalidad para que lo proteja con respecto de cualquier conflicto que surja del contrato.

Los extranjeros inversionistas deben en términos de lo establecido en la fracción I del artículo 27 de la Constitución mexicana celebrar el convenio de extranjería en el que se pacte con el gobierno mexicano, a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores,[52] a considerarse nacionales respecto de las acciones, partes sociales o derechos que adquieran de dichas sociedades; los bienes, derechos y concesiones, participaciones o intereses de que sean titulares tales sociedades, y los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean parte las propias sociedades. Además el pacto antes señalado establece la propia Constitución y el artículo 14 del reglamento de la LIE, debe incluir la renuncia a invocar la protección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en beneficio de la nación los derechos y bienes que hubiese adquirido.

Inscripción en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RNIE)

Señala el artículo 32 de la LIE que deberán inscribirse en el RNIE; las sociedades mexicanas en las que participen, incluso a través de fideicomiso: la inversión extranjera; los mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territorio nacional; la inversión neutra;[53] también quienes realicen habitualmente actos de comercio en la república mexicana, siempre que se trate de personas físicas o morales extranjeras, o mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territorio nacional, y los fideicomisos de acciones o partes sociales de bienes o de inversión neutra, por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversión extranjera o de mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera de territorio nacional.

Informe trimestral de ingresos y egresos

La sociedad que tenga inversión extranjera deberá presentar un informe trimestral de ingresos y egresos cuando éstos sean superiores a 3 000 veces el salario mínimo y se trate de nuevas aportaciones o retiros de éstas donde se afecte el capital social, retenciones de utilidades del último ejercicio fiscal y disposición de utilidades retenidas acumuladas; y préstamos por cobrar o por pagar a los socios en el extranjero. Se debe presentar un informe económico anual, el cual se asimila a una renovación de la inscripción.[54]

Calidad migratoria

Además de las anteriores obligaciones, es necesario que el inversionista extranjero obtenga por parte de las autoridades migratorias: Instituto Nacional de Migración (INM), autorización para desarrollar las actividades como socio y/o administrador en su caso, así como dar aviso de cualquier modificación de su calidad migratoria. Son tres las calidades migratorias que regula nuestra ley: el inmigrante; el no inmigrante y el inmigrado.

Si se trata de un inversionista extranjero le corresponde la calidad de no inmigrante en su modalidad de visitante y deberá obtener la forma migratoria FM3. Si nos referimos a extranjeros que se internan a nuestro país en calidad de personal de negocios provenientes de EUA y Canadá, en cuanto modalidad de comerciante-inversionista, profesional, transferencia de persona y visitante de negocios, deberán obtener la forma FMN.

En términos de la Ley de Migración, la Ley General de Población y sus Reglamentos, se considera como no inmigrante en su modalidad o característica de visitante, al extranjero que con permiso de la Secretaría de Gobernación se interna en el país temporalmente para ejercer alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita, con autorización para permanecer en el país hasta por un año, al que además podrá concedérsele hasta cuatro prorrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples.

39 En otros sistemas jurídicos como el anglosajón y en países como Colombia, España, se permite construir sociedades unipersonales o unimembres. Al parecer, en México esto también se dará, pues el pasado 29 de abril de 2015, se publicó en la Gaceta Parlamentaria, número 4264-V, año XVIII, de la LXII Legislatura - Cámara de Diputados, proyecto de decreto en el que la Cámara de Diputados aprobó se reformen los artículo 58, 87, la fracción 1 del artículo 89, la fracción V del artículo 91, la fracción IV del artículo 229 y se adiciona un último párrafo al artículo 1o.- de la LGSM, en el que se establece que la sociedad anónima (S.A.) y la de sociedad de responsabilidad limitada (S. de R.L.) podrán constituirse con un solo socio, es decir, podrán ser unipersonales. Incorporándose así, al derecho societario, las sociedades unimembres. “Articulo 1o.- ... I.- a VI.-........ “Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones III y IV de este artículo podrá constituirse por un solo socio o accionista”. Este proyecto aprobado, fue enviado a la Cámara de Senadores constitucionales correspondientes y surtirá efectos en los términos de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

40 Antes de la publicación de esta nueva ley, prevaleció la Ley General de Sociedades Cooperativas, publicada en el DOF, de fecha 15 de febrero de 1938.

41 Entró en vigor hasta el día 1º de enero de 1890.

42 La corriente que niega que la sociedad mercantil es de naturaleza contractual, se basa principalmente en la teoría del acto constitutivo; la teoría del acto complejo; y la teoría del contrato organización. En nuestro caso, nos apartaremos de este debate y nos centraremos a estudiar a la sociedad mercantil como un contrato, pues consideramos que ese es el acto que le da origen, por así disponerlo la propia ley de la materia.

43 Nos referimos al llamado contrato plural de organización.

[44]

Affectio, es la disposición de ánimo, voluntad deseo y Societatis, es la voluntad de sociedad, deseo formal de integrar una sociedad en virtud de la confianza mutua existente entre los socios que la forman. Es pues la affectio societatis la voluntad o el deseo de ciertas personas físicas o morales para formar una sociedad mercantil sobre la base de la confianza que existe entre ellos para realizar un fin de carácter mercantil, esto es de alcanzar un lucro. Cfr. García Hernández, Jorge, Aspectos Relevantes de las Sociedades Mercantiles, UNAM, México www.juridicas.unam.mx

45 El objeto debe ser posible, es decir, que exista en la naturaleza y que además jurídicamente sea posible, es decir, que esté en el comercio, ser terminable o determinable en cuanto a su especie, pues constituye la cosa que se da y se pueda dar, véase art(s). 1824 y 1825 del Código Civil Federal.

46 Este artículo representa la garantía de participación en las ganancias.

47 Este articulo representa las reglas del reparto de las ganancias o pérdidas.

48 La inversión extranjera es considerada como la inversión de capital foráneo que realizan personas físicas o morales (jurídicas) o negocio establecidos en territorio nacional o en empresas jurídicamente establecidas (sociedades mercantiles), a través de la compra de acciones o partes sociales.

49 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio fue fundado en 1947.

50 Régimen Legal en México de la sucursal extranjera, ponencia presentada en el XXXII Seminario Problemas Actuales del Derecho Internacional Privado y Comparado, organizado por la Facultad de Derecho Tijuana de la UABC y la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado A.C., del 9 al 14 de noviembre de 2009, en la ciudad de Tijuana.

51 Carlos Calvo, jurista y diplomático de origen argentino es su creador, de una doctrina de derecho internacional dentro de la cual se prescribe este pacto.

52 Véase acuerdo por el que se da a conocer el mecanismo mediante el cual los fedatorios públicos deberán presentar ante la SRE, los avisos que se indican. DOF 17/julio/2014.

53 Es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados y no se computa para determinar el porcentaje en el capital social de sociedades mexicanas, por ejemplo la inversión en acciones sin derecho a voto o con derechos corporativos limitados, siempre que se otorgue autorización de la Secretaría de Economía o la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

54 http://www.tuempresa.gob.mx/-/participacion-de-extranjeros/ última consulta: 24 de noviembre de 2013.

CAPÍTULO 5. LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO SOCIETARIO

NOTA INTRODUCTORIA

Como objeto de conocimiento jurídico, las personas jurídicas o personas morales llamadas así, por nuestra codificación civil, son una proposición jurídica por medio de la cual el derecho regula las conductas propias de las personas humanas, es decir, de existencia física que las conforman; por lo menos así lo señala Hans Kelsen en su apartado “La persona jurídica como personificación normativa”. (Kelsen, 2005; p. 87).

Ahora bien, en este apartado trataremos de abordar a las personas jurídicas en su contexto normativo vigente, las teorías que la explican, y las consecuencias jurídicas de su tratamiento en regímenes especiales, como el derecho mercantil o comercial.

Hoy más que nunca es importante retomar el análisis de instituciones de derecho que fundamentan acciones dentro de lo privado, como lo es la personalidad jurídica con que se les dota a las personas jurídicas o morales, desde que el derecho las reconoce como tales, pues merece resaltar el alcance que conlleva esto en lo jurídico, pero también por la trascendencia que tiene por los efectos socioeconómicos que mantiene en la vida diaria.

Particularmente, este trabajo, aborda la personalidad jurídica y la forma en cómo se representa esta, en las personas morales privadas que lucran en un mercado, es decir, las llamadas sociedades mercantiles (comerciales), y que conceptualmente tienen una actividad importante en las economías libres de mercado. Los efectos de la persona moral privada es la personalidad jurídica y en cuyo concepto está implícito la capacidad de gozar y ejercer derechos y responder ante obligaciones, es decir, vincularse jurídicamente con terceros. La ley señala que la capacidad de ejercicio recaerá en el órgano de administración, quien será el representante legal del ente, el cual a su vez, la ley y los estatutos lo facultan para conferir su representación de forma voluntaria a terceras personas, con el propósito de facilitar el debido cumplimiento de sus objetivos sociales, y, por ende, lograr la finalidad de la sociedad mercantil.

Entonces, para las sociedades mercantiles o comerciales, la personalidad jurídica es un instrumento vital, pues a través de ésta se permite la organización patrimonial de un grupo de personas que tienen como finalidad en común, la permanencia prolongada y estable en el mercado, lugar donde se les permite operar como comerciantes y como consecuencia lógica se les permite lucrar.

En función de la naturaleza de las sociedades de capitales, tales como la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada los socios que la integran se obligan y responden frente a terceros hasta el monto de sus aportaciones, por lo que su responsabilidad fenece en un monto determinado; y en términos prácticos la existencia de la personalidad jurídica en este tipo de sociedades debe ser considerado como un medio técnico, pero mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos por los socios y previstos desde luego, por la ley. Ahora bien, cuando esto no es así, es decir, cuando quien administra la sociedad o los propios socios, cometen fraudes y abusan de la ley en perjuicio de acreedores, clientes, proveedores o del propio Estado, escudándose de la personalidad jurídica de la sociedad a la que pertenecen, merece la pena reconsiderar el alcance que el derecho hace sobre la personalidad jurídica societaria y, sobre todo, en la separación de los patrimonios que contrae o conlleva esa figura, es decir, el de la sociedad y el del socios en lo particular o individual. Para esto último se debe tomar en cuenta lo que en otros sistemas jurídicos se ha desarrollado, me refiero a la desestimación de la personalidad jurídica societaria o como la doctrina nombra la desestimación del velo corporativo, que provoca la negación de la existencia del ente jurídico, es decir, la negación de la personalidad jurídica societaria y como consecuencia la desaparición de la separación entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad, a fin de hacer responder (pagar) obligaciones a terceros, en caso de fraudes y abuso de la ley.

LAS PERSONAS JURÍDICAS (MORALES) EN SU CONTEXTO NORMATIVO

Señala Carlos A. Ghersi que, la expansión del comercio, la generación de nuevas formas de circulación navegables y terrestres, generó la necesidad de inversiones en distintos rubros comerciales y en distintos lugares, lo que obligaba a dividir el patrimonio y evitar que al fundirse un negocio se perjudicara la quiebra de todo el patrimonio. (Ghersi, 2011; p. 283). Esto provocó a su vez la organización de la unión de individuos en la comunidad —Estado y, por otro lado, al autorizar la asociación de esfuerzos de un conjunto de personas para el logro de fines comunes sociedades civiles y comerciales— se obligó a la creación ficta de personas jurídicas de existencia ideal a imagen y semejanza de las personas de existencia física (Ghersi, 2011; p. 283). es decir, personas humanas.

Las personas jurídicas de existencia ideal, llamadas en el Código Civil Federal mexicano, personas morales[55], mantienen una característica que el derecho les otorga, consiste en el reconocimiento de la personalidad jurídica, que como señala Jorge Barrera Graf, (Barrera, 2008: p. 284), es el más importante atributo del ejercicio de la libre asociación, pues ésta consiste en una cierta situación que el derecho positivo atribuye a instituciones jurídicas formadas por dos o más personas, como lo son: las sociedades civiles; las asociaciones civiles; fundaciones; los sindicatos; los ejidos, la iglesia, etcétera; o a bienes de ellas que se destinen a ciertos fines, reconociéndolos también legalmente, o en fin, a entidades de carácter colectivo, ya sea de derecho internacional, como los Estados extranjeros, o de derecho constitucional como las naciones, el Estado, los municipios, o corporaciones y organismos del Estado (sean descentralizados o desconcentrados de su administración); a fin de perseguir finalidades de índole diversa (económica, política, social, cultural, religiosa, etcétera) que sea de difícil e imposible su realización por un solo individuo aislado.

Por medio de las asociaciones, sociedades u organizaciones, las personas añaden un elemento importante a su convivencia y pueden expandir su horizonte vital, participando con otras personas en la consecución de ciertos fines. La participación asociativa incrementa el sentimiento cívico de los ciudadanos, les permite incidir de forma más directa en las decisiones importantes de su comunidad y refuerza los vínculos amistosos e incluso familiares. La participación asociativa es una de las formas más importantes de la creación de lo que se denomina “capital social.” (Carbonell, 2007: p. 47).

El derecho positivo mexicano, en específico el artículo 25 del Código Civil Federal, reconoce como personas morales, es decir, personas jurídicas de existencia ideal, a: 1) La nación, los estados y los municipios; 2) las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; 3) las sociedades civiles o mercantiles; 4) los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución federal; 5) las sociedades cooperativas y mutualistas; 6) Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley: 7) las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2 736.

Por su parte, el artículo 26 del Código, establece que las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución, pues es claro que las personas morales o jurídicas son sujetos protegidos por el derecho, ya que son una organización que tienen una función socioeconómica de gran importancia para el desarrollo de toda nación, creada a partir de la agrupación voluntaria de una pluralidad de personas físicas, con una finalidad común y una identidad propia y diferenciada que trasciende la de los individuos que la integran, dotada de órganos que expresan su voluntad independiente de la de sus miembros y de un patrimonio propio, separado del de sus integrantes, a la que el ordenamiento jurídico atribuye personalidad y, consecuentemente, reconoce capacidad para actuar en el tráfico jurídico, como sujeto independiente de derechos y obligaciones, acorde al título segundo del libro primero del Código Civil Federal, al artículo 9o. de la Constitución General y conforme a la interpretación de protección más amplia que, en materia de derechos humanos se autoriza en el párrafo segundo del artículo 1 constitucional.

En agosto de 2012, el Quinto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro, Auxiliar de la Quinta Región, al hacer una interpretación armoniosa de las reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos, señaló en la tesis XXVI. 5o (V Región) 2 K, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, decima época, página 1 876, que las personas morales o jurídicas deben gozar no sólo de los derechos fundamentales constituidos por los derechos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionales, y de las garantías para su protección, siempre y cuando estén encaminados a proteger su objeto social, sino también de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesario para la consecución de la finalidad que persiguen.

Con esta tesis se deja en claro el avance que tiene el sistema jurídico mexicano respecto de la protección de las personas morales o jurídicas, al grado de tutelar siempre los derechos humanos que más les favorezca para su operatividad, independientemente si está o no está positivizado a manera de derecho en una norma interna, pues ahora, haciendo una interpretación del control de convencionalidad y el principio pro-persona, es obligación de toda autoridad, aplicar las normas relativas a los derechos humanos favoreciendo en todo tiempo a las personas, la protección más amplia.[56]

El análisis de la personalidad jurídica de las personas morales privadas, es decir, de las sociedades civiles, y muy en particular de las sociedades mercantiles (comerciales), señaladas precedentemente en la fracción III del artículo 25 del Código Civil Federal mexicano, atendiendo a un señalamiento de su naturaleza jurídica, constituyen jurídicamente en ambos casos, una especie de asociación de esfuerzos individuales imprescindibles para el logro de fines conjuntos de más importante envergadura, y que por dicha circunstancia, señala Ghersi, fue difundida y reconocida en el mundo entero, determinando una tendencia universal a la formación contractual de las sociedades de cuya regulación detallada se ocupa el derecho civil y mercantil, respectivamente. Sin embargo, sigue señalando este autor que, es importante efectuar la distinción entre la sociedad como persona jurídica de existencia ideal (persona moral privada), y como contrato, sin que puedan entenderse como aspectos excluyentes, sino como confluyentes en un mismo sentido. (Ghersi, 2006; p. 598). Esto último es claro, pues la doctrina recogida y utilizada para la confección de la codificación civil y mercantil, tanto las sociedades mercantiles, como las sociedades civiles, solo pueden existir jurídicamente, previa celebración de las partes (socios) de un contrato llamado de sociedad mercantil o civil, según sea su finalidad u objeto, y en el que los socios pactan los estatutos con los que operará desde el punto de vista organizacional.

La sociedad ya sea mercantil o civil, como ente jurídico nuevo, es decir, persona jurídica ficta, dice Ghersi, “es el resultado de la voluntad común y unívoca de los celebrantes (socios), siendo el contrato su acto constitutivo”. (Ghersi, 2006; p. 598). Así finalmente debemos entenderlo, la sociedad civil o mercantil nace jurídicamente a través de la celebración de un contrato, y el derecho, le reconoce como efecto de su creación, personalidad jurídica.

La personalidad jurídica es un elemento fundamental en nuestros días y es muy explorada en el ejercicio del derecho asociativo, tanto público como privado, pues a decir del jurista Raúl Cervantes Ahumada, la personalidad jurídica es una creación del derecho que fue inventada en la edad media[57] y se comenzó a desarrollar con intensidad en el comercio a partir del renacimiento, como consecuencia de los grandes descubrimientos geográficos, (Cervantes, 2007; p. 39), y que hasta la fecha se sigue estudiando, pero bajo una concepción más pragmática que trata de resolver problemas de índole éticos, como el abuso de la personalidad, que se traduce en actos ilícitos en perjuicio de terceros y que típicamente se generan por conflicto de intereses económicos.

TEORÍAS QUE INTENTAN EXPLICAR A LAS PERSONAS JURÍDICAS (PERSONAS MORALES)

Etcheverry, Cervantes Ahumada, Sebastián Balbín y otros juristas, acercan una explicación respecto la naturaleza o contenido de la personas jurídicas, citando diversas teorías que fueron desarrolladas en el pasado y que a continuación abordaremos sucintamente.

TEORÍA DE LA FICCIÓN

La primera explicación respecto de las personas jurídicas fue considerarlas una ficción, y fue desarrollada magistralmente por Savigny, el cual sostuvo que las personas jurídicas son una persona ficta, creada por la ley con vista a la titularidad de un patrimonio. Realmente, Savigny utiliza el término persona jurídica por oposición a las naturales (personas humanas), para indicar que aquéllas no existen como personas, sino son, para el cumplimiento de un fin jurídico. Su existencia, entonces, no es natural o necesaria sino artificial y contingente. Además, la persona jurídica tendrá como característica su perpetua incapacidad de obrar, ya que si todo acto supone el ejercicio de pensamiento y voluntad humanos, tal condición jamás podría darse en un ser eternamente ficticio. (Balbín, 2010; p. 219). Savigny: Las personas jurídicas (morales) son seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio.” (Balbín, 2010; p. 219).

Esta teoría señala Cervantes Ahumada, ha sido superada, porque el derecho no finge; crea sus propias estructuras, que tienen una realidad ideal, pero ontológicamente tan existentes como las realidades materiales. (Cervantes, 2007; p. 39).

TEORÍA DEL RECONOCIMIENTO, TEORÍAS DE LA REALIDAD O REALISTAS

Son diversas doctrinas que, contesta a la de la ficción, y en conjunto sostienen que las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, son realidades. Eduardo García Máynez, (García, 1992; p. 287), señala que las teorías realistas son muy numerosas, pero la más famosa es la construida por Beseler, y por Otto Gierke, respectivamente. Estos autores señalan que tanto la corporación como la fundación —separadas en Alemania—, son factores vivos y existentes de la vida social y económica, por lo que no pueden considerarse una ficción. Aquí la explicación de la teoría de la realidad: la personalidad, se ha dicho, es un atributo propio de todo organismo social, capaz de una voluntad de acción, y respecto del cual el Estado se limita a reconocer su existencia, esto es así, porque frente al desarrollo de las figuras asociativas y sus abusos, se exige que sólo el Estado pueda conceder —mediante un acto de autoridad— la personalidad jurídica. (Etcheverry, 2002; p. 17). Esta corriente procura captar en la realidad social, que se manifiesta en la reunión de individuos el fundamento de la persona jurídica. Su trasfondo sociológico debe encontrarse en el florecimiento del capitalismo moderno y en la consiguiente avidez por multiplicar las relaciones societarias, son necesidad de recurrir a la primitiva sociedad anónima, que requería autorización estatal, pero contando como en el caso de ésta, con la personalidad.(Salvat, en Balbín, 2010; p. 227).

En la teoría realista de Otto Gierke, llamada del organismo social, se sostiene lo siguiente:

La persona colectiva no se contrapone a los miembros como un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos; de aquí la posibilidad de una conexión de los derechos de la unidad y la pluralidad. La persona corporativa está ciertamente sobre, pero no fuera de la colectividad de las personas que forman su cuerpo; constituye una inmanente unidad con él; es un ente único, pero simultáneamente colectivo. (García, 1992; p. 287).

Esta teoría también fue desestimada, al contemplarse que, las entidades jurídicas son creaciones del derecho, que derivan siempre de un poder público efectivo. El ordenamiento jurídico no reconoce, sino crea las estructuras jurídicas. (Cervantes, 2007; p. 40).

TEORÍA DEL SUJETO APARENTE

Teoría sostenida por Ihering, el cual postuló que la persona jurídica es sólo un sujeto aparente, que nace de la voluntad del hombre o de una colectividad, y que la personalidad real radica sólo en las personas físicas. (Cervantes, 2007; p. 40). Y esto es así porque para Ihering el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, por lo que su titular debe ser un sujeto dotado de aptitud no para obrar sino para gozar de las ventajas que el ejercicio de aquél presupone. De allí que sólo las personas físicas, quienes se aprovechan o benefician de los derechos atribuidos a personas jurídicas artificiales que integran, son los verdaderos destinatarios, beneficiaros o titulares de los derechos que en apariencia estas ultimas poseen. La persona jurídica se reduce así a un sujeto aparente que oculta a los verdaderos titulares de los intereses jurídicos que cobija, a un instrumento técnico destinado a corregir la falta de determinación de los sujetos.

Al respecto, hay que resaltar lo que cita Etcheverry, (Etcheverry, 2002; p. 17), en el sentido de que la misma persona física —o de existencia visible, según nuestra ley— es, frente al derecho, también una persona jurídica, en el sentido de construcción legal del ordenamiento. Este ordenamiento impone derechos y deberes sólo a seres humanos y la conducta de éstos es la única que puede ser regulada por el mismo orden. Para el orden legal, las conductas individuales, es decir, las de las personas físicas, y las conductas colectivas (conjunto de personas físicas asociadas) son para el orden legal, una unidad, las cuales siempre se encuentran vinculadas a un orden y ese orden se maneja a través de órganos que son ocupados siempre por personas humanas, es decir, físicas.

Por su lado, Hans Kelsen (Kelsen, 2005; p. 109) sostuvo, sobre el concepto de persona jurídica que: “La persona jurídica responde a la necesidad de imaginar a un portador de derechos subjetivos y deberes jurídicos”. La persona jurídica no es realmente una entidad separada de sus deberes y derechos, sino sólo su unidad personificada, puesto que los deberes y los derechos son normas jurídicas , la unidad personificada, de un conjunto de tales normas.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO[58]

Como lo hemos estado anunciando, desde el punto de vista no nada más de Cervantes Ahumada, sino de otros juristas de prestigio, la personalidad jurídica es uno de los inventos más importantes que el derecho ha aportado al mundo. Propiamente, la personalidad jurídica es una institución jurídica. Por disposición de la ley, se dota de personalidad y capacidad jurídica a las personas morales privadas o también llamadas jurídicas, como por ejemplo, las sociedades de tipo mercantil (comercial) que se encuentran tipificadas en la Ley General de Sociedades Mercantiles LGSM. Así lo prevé el artículo 2º de la LGSM, al decirnos que las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de la Propiedad, y también a todas aquellas que sin haber cumplido con ese requisito, se exteriorizan como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica distinta a la de los socios.

Por su parte, la fracción III del artículo 25 del Código Civil Federal, atribuye el carácter de personas morales a las sociedades mercantiles, al describirlas como tales, por lo que le confiere la facultad de ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución.

La personalidad jurídica es el continente, consistente en ser un centro de imputación de derechos y obligaciones, esto es, existir para el derecho. (Cárdenas, 2012; p. 161). Mientras que la capacidad jurídica, es, el contenido, esto es, la aptitud de asumir derechos y deberes conforme a la ley. (Cárdenas, 2012; p. 161). En otras palabras, ser titular de derechos y obligaciones.

CONCEPTO DE PERSONALIDAD JURÍDICA

Cuando abordamos la personalidad jurídica, generalmente tendemos a conceptualizarla de una manera práctica, pero la realidad es que es una institución jurídica sumamente abstracta. Como concepto, podemos decir que personalidad jurídica es el reconocimiento jurídico de las sociedades o entes colectivos, en el que la ley les confiere el carácter de ser sujetos de derechos y obligaciones, por tanto, les dota de capacidad jurídica tanto de goce como de ejercicio con base en su objeto o finalidad.

Esto es, que una sociedad (corporación) mercantil o no mercantil, (organismo) pública o privado por ser una persona moral o jurídica, es un sujeto de derecho y obligaciones, por tanto, se encuentra facultada para ejercitar todos los derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios para la realización de su objeto o fin, según lo dispone el artículo 26 del Código Civil Federal.[59]

Para Barrera Graf, la personalidad jurídica consiste en:

Una cierta situación que el derecho positivo atribuye a instituciones jurídicas formadas por dos o más personas (caso de las sociedades, de los sindicatos, de los ejidos), o a bienes de ellas que se destinen a ciertos fines, reconocidos también legalmente (el caso de las fundaciones), o en fin, a entidades de carácter colectivo, ya sea de derecho internacional (como los Estados extranjeros), o derecho constitucional (como las Naciones, el Estado, los Municipios), o corporaciones y organismos de Estado; a efecto de perseguir finalidades de índole diversa (económica, política, social, cultural, etcétera) que sean de difícil, inconveniente o imposible realización por el individuo aislado. (Barrera, 2008; p. 283).

Concretamente, tener personalidad jurídica en una corporación, significa ser capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones conforme a la norma fundacional. En lo particular, a las corporaciones y/o entes colectivos privados, se les reconoce personalidad, desde su creación, atendiendo a una realidad económica o social y que el derecho está obligado a regular, vigilando su actuar.

La personalidad jurídica es la atribución que la técnica jurídica le da a un ente (sujeto) para ser susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, y como consecuencia lo hace apto para actuar como titular activo o pasivo de relaciones jurídicas, variadas y necesarias que lo haga existente, útil, eficaz y permanente.

¿BAJO LA PERSPECTIVA DEL IUSNATURALISMO CÓMO SE DEFINE LA PERSONALIDAD JURÍDICA?

Esta corriente considera que la personalidad jurídica es un atributo natural del hombre, ya que éste desde que nace o bien desde que es concebido, está investido de un cúmulo de derechos que el Estado (autoridad) está obligado a respetar y proteger. Es decir, el iusnaturalismo propone que la autoridad respete y proteja a la personalidad jurídica como algo intrínseco a la naturaleza humana. Al respecto, cita Etcheverry que, la personalidad jurídica bajo la interpretación de esta corriente, no es una corriente ex nihilo[60] del derecho, sino una versión técnica de una realidad correlativa, existe por sí: “el hombre es persona en el ordenamiento pero no lo es por el ordenamiento”. (Etcheverry, 2002; p. 18).

¿BAJO LA PERSPECTIVA DEL IUSPOSITIVISMO CÓMO SE DEFINE LA PERSONALIDAD JURÍDICA?

A diferencia del iusnaturalismo, los positivistas aseveran que la personalidad jurídica es algo creado por el derecho, es decir, es algo artificial; es una creación del hombre, y no algo intrínseco a él, pues no es un atributo natural del hombre. La personalidad jurídica implica en algunos casos la capacidad jurídica de ser sujetos de derechos y obligaciones.

Entonces esta corriente, lejos de considerar a la personalidad jurídica como un atributo, reconoce que ciertos conceptos o entes colectivos tienen capacidad jurídica, pues son sujetos de derechos y obligaciones por disposición de la ley.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

a) Mantienen capacidad de goce y de ejercicio.

b) Tienen un patrimonio propio.

c) Tienen definido un objeto o finalidad social (común).

Al tener personalidad jurídica propia, las sociedades, o asociaciones como tales, son sujetos de derecho y obligaciones, siempre tendrán capacidad jurídica, un nombre, un domicilio, una nacionalidad y un patrimonio propio y otros atributos o conceptos que la propia ley establecerá en cada caso, según la especie de que se trate. El patrimonio de la sociedad es propio y distinto al de los socios y por ello regularmente la sociedad responde de sus deudas con su patrimonio, y como consecuencia de contar con un patrimonio propio, diferentes del de los socios, los acreedores personales de los socios, no podrán hacer efectivos sus créditos con el patrimonio de la sociedad y viceversa, los acreedores de la sociedad no podrán irse en contra del patrimonio de los socios.[61]

LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LAS SOCIEDADES DE TIPO MERCANTIL (COMERCIALES O LUCRATIVAS)

Al seguir con el artículo 2º. de la LGSM se establece que las sociedades mercantiles inscritas en el registro público de comercio, tienen personalidad jurídica distinta a la de los socios; siendo esto así, deberá construir su propio patrimonio, nombre, domicilio y nacionalidad, entre otras cuestiones que establece el artículo 6 de la LGSM, para el caso de las sociedades de tipo lucrativo. Además, como consecuencia o efecto de esa personalidad, el Estado considera a las sociedades mercantiles sujetos fiscales.

En lo particular, la sociedad mercantil es una persona jurídica distinta de la de los socios, y en tal circunstancia, le es atribuible un patrimonio, un nombre, un domicilio y una nacionalidad distintos a los de sus socios, es decir, sus integradores. Esta atribución le es propia con base en el reconocimiento de la personalidad jurídica que la ley le da, lo que permite una autonomía entre la sociedad como ente social de tipo comercial o civil y la persona de los socios.

La sociedad posee una estructura organizativa, un patrimonio y una voluntad propia; es decir, tiene siempre ciertos conceptos o características propias, con los que opera comercialmente, según su intención.

En materia societaria, existe un elemento de facto para que con ello exista el reconocimiento de personalidad jurídica, según el derecho positivo mexicano y es que la sociedad se exteriorice como tal, es decir, como una sociedad de tipo lucrativo —comercial e industrial—. Dicho en otras palabras, que opere como una empresa en un lugar y tiempo determinado, aun cuando no esté formalmente constituida, es decir, que no conste en escritura y que no se haya inscrito en el registro de comercio. Esto último está previsto en el párrafo tercero del artículo 2o. de la LGSM.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, se pronunció al respecto, al decirnos en la tesis, lo siguiente:

SOCIEDADES MERCANTILES. CUANDO ADQUIERE PERSONALIDAD JURIDICA. Las sociedades mercantiles, de conformidad con el artículo 2o., tercer párrafo, de la ley que las rige, tienen personalidad jurídica aun antes de su inscripción en el Registro de Comercio, pero sólo desde el momento en que han realizado, frente a terceros, actos idóneos para crear, en los mismos terceros, la impresión de que, de hecho, tales sociedades existen y están funcionando. (Véase Amparo en revisión R. A. 624/70. Javier Videgaray. 25 de febrero de 1972. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Toral Moreno. [TA]; 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; Volumen 38, Sexta Parte; Pág. 76).

¿EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES DONDE SE HACE CONSTAR LA PERSONALIDAD JURÍDICA?

En la escritura constitutiva (contrato social) o en los mandatos (poderes) separados que se hayan confeccionado para representar a la sociedad en un acto jurídico específico. Véase los tipos o especies de mandatos que regula el Código Civil Federal, el cual aplica supletoriamente a la materia mercantil.

LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Al reconocerle la ley a las sociedades mercantiles personalidad jurídica, goza de diversos atributos como lo son la capacidad jurídica, el nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio y otros atributos propios de la sociedades de tipo mercantil que son de utilidad para su funcionamiento y operatividad comercial o industrial.

La definición de capacidad jurídica no varía respecto del concepto que se tiene de las personas físicas, pues es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, en materia mercantil la capacidad está limitada o condicionada por el fin de la sociedad, esto significa que solo puede tener derechos y obligaciones que estén contenidas dentro de su objeto social y relacionado con su naturaleza. Por tanto, es importante que su acto creador (contrato de sociedad) defina claramente cuáles serán sus actividades, ya que a partir de esto, existirá la posibilidad de ejercer y gozar derechos o bien ser sujeto de obligaciones. La capacidad jurídica se clasifica en: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

a) Capacidad de goce: nace y tiene su funcionamiento en su objeto o finalidad social, salvo lo que prohíbe la ley o los estatutos sociales.

b) Capacidad de ejercicio: en una persona moral o jurídica como lo es la sociedad mercantil, se ejerce en quien recaiga el órgano de administración. Es decir, el administrador unitario (único) o colegiado (consejo de administración).

Las sociedades de tipo mercantil, al ser personas jurídicas ideales, tienen imposibilidad de obrar por sí, esta imposibilidad, señala Ghersi, es suplida mediante personas jurídicas de existencia real (personas humanas), a quienes se les otorga su representación y son éstos los únicos que pueden actuar por la entidad, es decir, adquieren derechos y contraen obligaciones. (Ghersi, 2011; p. 299).

En el caso del derecho societario, las sociedades mercantiles ejercen la capacidad de ejercicio por medio del órgano de administración que forma parte de ella y que le permite actuar directamente frente a terceros, así lo prevé el artículo 10 de la LGSM. Adicionalmente, la ley en comento autoriza que a la sociedad mercantil le asiste el derecho de conferir su representación voluntaria a otras personas para tratar asuntos de su interés. Sostiene Cárdenas González, que en este supuesto la designación de los representantes actúan como apoderados y no como administradores. (Cárdenas, 2012; p. 199).

Es evidente que la capacidad de ejercicio le pertenece a la sociedad que se encuentra plenamente constituida, pero siempre la ejercerá a través de sus representantes administrativos, gerentes y demás, según se haya dispuesto en el contrato o estatutos sociales, ¿Cuál es su fundamento?

Para ejercer la personalidad jurídica en una sociedad mercantil necesariamente deben existir órganos, los cuales recaerán siempre en personas físicas (seres humanos) dotados de inteligencia, esto es capacidad cognitiva y volitiva. Estas personas son llamadas por la LGSM “administradores”. En efecto, el artículo 10 de la LGSM establece que: “La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezca la ley y el contrato social”.

Siguiendo con el artículo 2º. de la LGSM, se establece que las sociedades mercantiles inscritas en el registro público de comercio, tienen personalidad jurídica distinta a la de los socios; siendo esto así, deberá construir su propio patrimonio, nombre, domicilio y nacionalidad, entre otras cuestiones. Además, como consecuencia o efecto de esa personalidad, el Estado considera a las sociedades mercantiles sujetos fiscales.

Insistimos que es importante comprender con claridad que, uno de los límites y efectos que produce la personalidad jurídica, es que la capacidad jurídica de una sociedad, está condicionada por la realización del fin de la misma o de su objeto social. Sin embargo, bajo una interpretación más amplia, debemos sostener también que una sociedad de tipo mercantil puede realizar actos que directa e indirectamente se vinculen al mismo, es decir, a su finalidad.

Otro límite en cuanto al ejercicio de la capacidad, es que los derechos y/o obligaciones que ejerza la sociedad se debe realizar a través de los encargados legalmente para ello (administradores o apoderados), según el caso. Pasaremos a explicar lo anterior, a través de la teoría de la representación jurídica.

TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN JURÍDICA Y SU CLASIFICACIÓN

Desde el momento que la ley le reconoce personalidad jurídica, a las sociedades mercantiles, se le facultad a conferir su representación voluntaria a terceras personas y así poder ampliar, dice Cárdenas González, (Cárdenas, 2012; p. 164), su capacidad de obrar para facilitar el cumplimiento de sus objetivos sociales.

La teoría de la representación[62] y conforme al derecho positivo mexicano, se regula en tres clases de representación.

a) La representación legal;

b) La representación voluntaria;

c) La representación orgánica o estatutaria.

REPRESENTACIÓN LEGAL

Está diseñada para personas físicas incapaces y para administrar algunos patrimonios como el del ausente, concursado, etcétera. Este tipo de representación tiene las siguientes características:

1. Se confiere por voluntad de la ley

2. Es indispensable

3. Es permanente

4. Es irrenunciable

5. No es revocable

6. Las facultades del representante están determinadas por la ley;

7. Se trata de una especie de administración dirigida por la ley;

8. Comprende la esfera patrimonial y no patrimonial.

REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Se confiere entre personas capaces, tanto físicas como jurídicas (morales), el medio para otorgarlas lo es el poder o negocio de apoderamiento. Este tipo de representación tiene las siguientes características:

1. Nace de la voluntad privada.

2. No es indispensable.

3. Es unilateral y autónoma.

4. Es irrevocable.

5. Es renunciable.

6. Es recepticia.

7. Es abstracta y principal.

8. El alcance de la representación se determina por el poderdante;

9. Es enunciativa y no enumerativa o casuística;

10. Por excepción, comprende la esfera no patrimonial del poderdante.

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA O ESTATUTARIA

Está diseñada para las personas jurídicas (morales). Este tipo de representación tiene las siguientes características:

1. Es exclusiva de las personas jurídicas (morales). Las sociedades mercantiles, como tal, son una ficción jurídica, son un ente de derecho, pues son un invento del derecho, y por tanto la representación orgánica o estatutaria es exclusiva de estos entes jurídicos que les permite realizar su vida jurídica frente a terceros.

2. La representación se deposita en el órgano de administración. El órgano de administración es el medio o el instrumento por el cual se expresa la voluntad de la persona jurídica quien actúa directamente y por sus propios derechos. Los administradores no son apoderados. La representación es una función externa del órgano de administración.

3. Es permanente y necesaria. De no existir esta representación no sería posible que la sociedad mercantil pueda cumplir con sus derechos y obligaciones que le confiere la ley y los estatutos sociales.

4. Se activa mediante la designación de los titulares del órganos. La designación de la representación de las sociedades mercantiles, corresponde por disposición de la ley a la Asamblea General de Socios o de Accionistas y por el órgano de administración, según lo establecen los artículos 10, 178 primer párrafo y por los artículos 149 y 150 de la LGSM. Estos cargos activan las funciones naturales del órgano y tienen los cargos siguientes: revocables, renunciables, temporales, y remunerables.

5. El alcance de la representación gira (está condicionada) en torno al objeto o finalidad social. Es evidente que el objeto o la finalidad social de la sociedad de tipo mercantil, determinan y condicionan el marco de actuación de los administradores sociales, quienes son los que representan a la sociedad. Al igual que la función de administrar comprende la dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales, regir y mandar sobre su patrimonio en la esfera interna y externa de la vida de la personalidad jurídica, para ello tiene conferidas implícitamente por la ley, facultades de defensa, administración, y disposición para realizar todas las operaciones correspondientes al objeto o finalidad social. (Cárdenas, 2012; p. 275).

6. No comprende los derechos de la personalidad. Las sociedades mercantiles gozan de los mismos atributos de la persona física, con excepción del estado civil y los derechos de la personalidad.

Sin embargo, al respecto hay que decir que, recientemente la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió una tesis aislada que cambia el paradigma de los derechos personalísimos que generalmente se consideraban privativos de las personas físicas (humanas) como el derecho al honor. Se cita textualmente la tesis que sostiene lo siguiente:

DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Toda persona física es titular del derecho al honor, pues el reconocimiento de éste es una consecuencia de la afirmación de la dignidad humana. Sin embargo, el caso de las personas jurídicas o morales presenta mayores dificultades, toda vez que de ellas no es posible predicar dicha dignidad como fundamento de un eventual derecho al honor. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es necesario utilizar la distinción entre el honor en sentido subjetivo y objetivo a fin de resolver este problema. Resulta difícil poder predicar el derecho al honor en sentido subjetivo de las personas morales, pues carecen de sentimientos y resultaría complicado hablar de una concepción que ellas tengan de sí mismas. Por el contrario, en lo relativo a su sentido objetivo, considerando el honor como la buena reputación o la buena fama, parece no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas jurídicas evidentemente gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad. En primer término, es necesario tomar en cuenta que las personas denominadas jurídicas o morales son creadas por personas físicas para la consecución de fines determinados, que de otra forma no se podrían alcanzar, de modo que constituyen un instrumento al servicio de los intereses de las personas que las crearon. En segundo lugar, debemos considerar que los entes colectivos creados son la consecuencia del ejercicio previo de otros derechos, como la libertad de asociación, y que el pleno ejercicio de este derecho requiere que la organización creada tenga suficientemente garantizados aquellos derechos fundamentales que sean necesarios para la consecución de los fines propuestos. En consecuencia, es posible afirmar que las personas jurídicas deben ser titulares de aquellos derechos fundamentales que sean acordes con la finalidad que persiguen, por estar encaminados a la protección de su objeto social, así como de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesario para la consecución de la referida finalidad. Es en este ámbito que se encuentra el derecho al honor, pues el desmerecimiento en la consideración ajena sufrida por determinada persona jurídica, conllevará, sin duda, la imposibilidad de que ésta pueda desarrollar libremente sus actividades encaminadas a la realización de su objeto social o, al menos, una afectación ilegítima a su posibilidad de hacerlo. En consecuencia, las personas jurídicas también pueden ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando otra persona la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. (Véase Tesis Aislada (Constitucional) en: 1a. XXI/2011 (10a.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época. Primera Sala, libro IV, enero de 2012, tomo 3, página 2 905).

LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA

Existen varios nombres que se utilizan para tratar el tema de la desestimación de la personalidad jurídica de la que gozan las sociedades mercantiles o comerciales, entre otras figuras asociativas. Según sea el sistema jurídico aplicable, será el nombre utilizado. Por ejemplo, Estados Unidos, de donde proviene esta invención jurídica y quien a través de jurisprudencia ha desarrollado de forma muy exitosa esta técnica, la llamó disregard of legal entity; en Argentina se llama “la desestimación y la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria”; en España se le nombra simplemente levantamiento del velo de la persona jurídica. Sin embargo, más comúnmente y en términos generales se llama el levantamiento del velo societario. En México, los doctrinarios y un proyecto de ley ad-hoc le llaman “La desestimación de la personalidad jurídica societaria”. Sin embargo, tomando en cuenta el origen de esta técnica jurídica y la doctrina que permitió incorporarla al derecho positivo vigente de algunos países, podemos decir que se trata verdaderamente de una técnica jurídica aplicada por la autoridad jurisdiccional, a través de la cual se permite el levantamiento de velo de la personalidad jurídica, lo que implícitamente conlleva a desestimar o desentender la personalidad jurídica, penetrando dentro de la estructura formal de la figura asociativa (sociedad, empresa, corporación, etcétera), descubriendo la situación real que se esconde detrás de ella, posibilitando así establecer jurídicamente y en casos concretos, una responsabilidad directa frente a terceros, de aquellos administradores o socios que, al amparo de la empresa (sociedad comercial) han cometido abusos de derecho o fraudes en perjuicio de acreedores, o en contra de terceros con quien se tiene un vínculo jurídico determinado y sufrieron en su patrimonio, un menoscabo, por actos antijurídicos cometidos por aquéllos.

En términos prácticos, la desestimación de la personalidad jurídica societaria implica el desconocimiento del principio de división patrimonial existente entre la sociedad y el patrimonio de los socios o los terceros controladores (cuando exista esta última figura). También implica la eliminación de responsabilidad de los socios fijados por el tipo o la especie societaria; por ejemplo, en el caso de la sociedad anónima (S.A.) y sociedad de responsabilidad limitada, (S. de R. L.) en donde los socios únicamente responden hasta el monto de sus aportaciones, es decir, de forma limitada y determinada. Esta cualidad desaparece y los socios pasan a responder de forma solidaria, subsidiaria e ilimitadamente, en un caso concreto, en donde existieran actos antijurídicos en perjuicio de terceros e imputable a los socios y en especial a los socios que funjan como administradores.

Tanto la S.A., como la S.R.L., son especies de sociedad que, debido a la responsabilidad limitada de sus socios, son ampliamente utilizadas para el logro de objetivos económicos, por lo que las demás especies de sociedades, tales como la sociedad en nombre colectivo, la sociedad en comandita simple o por acciones, prácticamente se encuentran en desuso.

Para García Rendón, la desestimación consiste en responsabilizar a los socios que gozan de la responsabilidad limitada[63] por lo actos ilícitos cometidos por la persona moral (sociedad mercantil) de la cual forman parte, o bien, en negar que el ente sea el verdadero propietario de los bienes que le hayan sido aportados en fraude a la ley o terceros. (García, 2010; p. 414).

El objeto de la desestimación de la personalidad jurídica o la teoría del velo corporativo, doctrinalmente así desarrollada, tiende, en especial, a proteger los intereses de terceros, como los acreedores societarios, ante las prácticas antijurídicas de los socios o de quien administra una sociedad, valiéndose de la personalidad jurídica de que gozan en lo particular. Por ello, como lo señala Francisco Vicent Chuliá:

El derecho se ha encargado de acrisolar el concepto de la responsabilidad limitada atendiendo a fines legítimos y validos, también lo es que se han cometido abusos mediante su utilización para fines ilícitos lo que ha producido indignación, y esfuerzos de la jurisprudencia, la doctrina y, luego, de la legislación, por combatir los abusos”. (León y González, 2007; p. 414).

Es claro que, la personalidad jurídica es una institución de derecho que sirve a su vez como un instrumento para los negocios comerciales, por ello, valiosísima para el desarrollo de los sistemas económicos contemporáneos, principalmente al capitalista, en donde, por antonomasia, se tiende a proteger a las grandes concentraciones de capitales que sustentan las corporaciones trasnacionales y pormenorizar el riesgo de los socios-inversionistas involucrados en ellas. Sin embargo, en la realidad, se han detectado —sobre todo en corporaciones complejas como las trasnacionales— que, aprovechándose de este instrumento jurídico, se cometen afectaciones a los derechos de los acreedores, de terceros y al erario público o de la sociedad. De allí la justificación de implementar medios jurídicos para hacer justicia, como la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades. Al respecto, señala Cervantes Ahumada que,

Los comerciantes podrán utilizar dicho instrumento jurídico, (refiriéndose a la personalidad jurídica), sin otra limitación que la de la buena fe que debe prescindir las transacciones comerciales. Consecuentemente, sí la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles pretende ser utilizada como instrumento de defraudación, tal instrumento jurídico deberá perder toda eficacia. Ninguna institución jurídica, puede en principio, ser instrumento de mala fe. (Cervantes, 2007; p. 204).

LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO SOCIETARIO MEXICANO

A diferencia de otros países como Alemania, Argentina, Estados Unidos y España, nuestro sistema jurídico no tiene claramente legislada la figura de la desestimación de la personalidad jurídica societaria, pues en lo particular, la LGSM, no establece nada al respecto. Sin embargo, hay intentos por incorporarla legalmente a nuestro sistema, precisamente a través de una ley ad-hoc. En efecto, existe un proyecto de ley: la ley de desestimación de la personalidad jurídica societaria, presentada por el grupo parlamentario del Partido Acción Nacional (PAN), de la LVIII Legislatura, propuesta durante el primer periodo ordinario de fecha 2 de noviembre de 2002. Sin embargo, dicho proyecto de ley nunca regresó de las comisiones unidas de justicia y de estudios legislativos, adonde fue turnada para su estudio y dictamen correspondiente. A la fecha no ha sido retomada y, por lo mismo, no ha sido dictaminada por las comisiones correspondientes.

No obstante ello, jurisprudencialmente, los altos tribunales del país, en casos concretos y muy contados, han aplicado la teoría del levantamiento del velo corporativo. Esto se ha dado única y exclusivamente en situaciones concretas de sociedades anónimas, han aplicado la desestimación de la personalidad jurídica, valiéndose de lo que preceptúa los artículos 13 y 14 de la Ley que Establece Requisitos para la Venta Pública de Acciones de las Sociedades Anónimas y en gran medida, de la doctrina, del derecho comparado y de los principios generales del derecho.

Por otro lado, recientemente vía tesis jurisprudenciales se han dado pronunciamientos muy marcados respecto a esta teoría o doctrina, tales como que el levantamiento del velo corporativo se justifica cuando una sociedad mercantil incurre en conductas contrarias a la buena fe contractual, fundamentándose principalmente en lo que dispone los artículos 1796 y 1910 del Código Civil Federal, que aplica supletoriamente al derecho societario, y en el que se prescribe el principio general de buena fe y la ilicitud de todo proceder contrario a las expectativas generales. Ciertamente, el numeral 1 910 establece que “el que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otros, está obligado a repararlo.....” Así, en análisis de estos artículos, y de la resolución del amparo directo 740/2010, promovido por Spectrasite Communication, Inc., radicado en el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, sobresalen diversas tesis jurisprudenciales que sustentan medularmente que no obstante el velo corporativo es un instrumento para proteger el núcleo societario de una empresa, éste debe levantarse cuando se atente contra el principio de la buena fe; cuando se advierta que quien tiene el control efectivo sobre la sociedad mercantil ha abusado de la personalidad jurídica en perjuicio de un tercero. Por lo anterior, cuando una autoridad considere suficientemente probado que la conducta del integrante o tercero se ha orientado a abusar de la personalidad jurídica independiente de la persona moral en fraude de acreedores, por fraude a la ley y en general para violar normas imperativas mediante la utilización de aquella, infringiendo la buena fe con la que debió conducirse para no evidenciar el abuso de la sociedad que conformó para dar apariencia tras la que se ocultó, debe levantarse el velo corporativo con sus implicaciones. Véase la tesis identificada como: “Velo corporativo. Debe levantarse al advertirse el control efectivo que sobre la sociedad mercantil ejerce uno de los socios, al abusar de la personalidad juridica”.[64]

En suma, tenemos que en México la incorporación de la teoría del levantamiento del velo corporativo o societario no está debidamente legislado, mucho menos regulado en la LGSM. Sin embargo, vía tesis jurisprudencial existen herramientas para resolver casos concretos en donde la autoridad jurisdiccional haciéndose valer de la realidad jurídica que prevalece en este tema, ordene la desestimación de la personalidad jurídica societaria, pero siempre y cuando se aporten evidencias claras que acrediten la existencia de fraude o abuso de la ley por parte de uno o varios socios que se cubrió o cubrieron con el velo corporativo, violentado así, el principio de la buena fe, y perjudicando el patrimonio de un tercero.

55 El derecho argentino deja de utilizar el nombre de personas morales, y adopta el de personas jurídicas. Véase la Sección Primera en su Título I del Código Civil. Esto se debe a que el codificar argentino, tomó la redacción de Freitas, quien a su vez, siguió a Savigny.

56 El Poder Judicial Federal mexicano, ha seguido la línea interpretativa o criterio orientador de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que determinó que el individuo puede invocar la violación de sus derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incluso cuando ésta derive , a su vez, de la afectación a personas jurídicas. Véase caso resuelto: Cantos vs. Argentina, cuyas sentencias preliminares y de fondo se resolvieron el 7 de septiembre de 2001 y 28 de noviembre de 2002, respectivamente.

57 Raúl Etcheverry, señala por ejemplo que, en esta época de la historia, la figura de la asociación evoluciona. De ser únicamente la suma de sus miembros, pasa a reconocérsele autonomía frente a éstos, a considerar a los integrantes sujetos distintos del orden legal. Surgen junto comunidades de todo tipo: comunidades privadas y públicas y de todas clases: campesinas, religiosas, artesanales. En cuanto a lo público, surge la municipalidad, etc. (Etcheverry, 2002); p. 16)..

58 Atribuir personalidad jurídica a las sociedades implica reconocerle capacidad jurídica, esto es, capacidad de goce y de ejercicio. (Mantilla 2007; p. 209).

59 El artículo 26 del CCF, establece que “Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para el objeto de su institución”

60 Locución latina que se traduce por: “de la nada” o “desde la nada”.

61 Salvo el caso de las sociedades de nombre colectivo, donde los socios integradores de esta especie de sociedad responden de las obligaciones sociales de forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente. Lo mismo sucede con los socios comanditados en la sociedad en comandita simple o por acciones.

62 Tanto la teoría de la representación como su clasificación, está desarrollada de forma completa en el texto de Cárdenas.

63 La responsabilidad limitada está determinada para los socios que integran una S.A., o una S. de R.L., en estas especies de sociedad, los socios se limitan al pago de sus aportaciones, la cual responde de las obligaciones societarias, así lo enuncia los artículos 58 y 87 de la LGSM.

64 Tesis I.5o. C.67 c/ registro No. 200 43 53. Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, decima época, tesis aislada civil, tribunales colegiados, p. 1 745.

CAPÍTULO 6. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Como hemos sostenido, la sociedad mercantil nace o se crea a través de la celebración de un contrato y la consecuencia jurídica inevitable es la conformación de un ente, una entidad, es decir, la de crear un nuevo sujeto jurídico, esto es, una persona moral privada, también llamada (persona jurídica o persona de existencia ideal), al mismo tiempo que engendra un centro de imputación de derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen.

Ahora bien, si al momento en que se constituye una sociedad, nace a la vida jurídica una nueva persona pero de forma ideal, la ley le ha proporcionado para que se desarrolle, ciertos atributos y/o características que le son propias o particulares, y que le han sido confeccionadas a la medida de su fin. Esa nueva persona jurídica, queda con capacidad de goce y capacidad de ejercicio distinta de las personas que la conforman o que la integran.

La doctrina existente considera a los atributos y/o características de las sociedades mercantiles, como elementos necesarios para su operatividad, y en el caso del derecho positivo mexicano, los prevé claramente en el cuerpo de las leyes que las regula, y son a saber las siguientes: 1) la libertad contractual; 2) la personalidad jurídica; 3) patrimonio; 4) nombre; 5) domicilio; 6) nacionalidad; 7) finalidad u objeto social; 8) duración de la sociedad; 9) reparto de las utilidades; 10) órganos societarios; 11) forma y demás características propias y necesarias para que un ente autónomo pueda cumplir su objetivo o fin, y que para el caso de las sociedad mercantil, implica obtener un lucro.

En gran medida, el legislador mexicano exigió materializar estas características en la escritura constitutiva, y para ello estableció en el artículo 6 de la LGSM, que la escritura o póliza constitutiva de una sociedad deberá contener una serie de requisitos y al tratarse de la S.A., exige que se añadan otros requisitos previstos en el artículo 91 de la misma ley. Sin embargo, los socios en uso de la libertad contractual pueden establecer más reglas y/o características para la operatividad, funcionamiento y organización de la empresa.

LIBERTAD CONTRACTUAL

El legislador mexicano siempre respetó en el cuerpo de la ley, el principio general de la libertad contractual, estableciendo claramente en el último párrafo de los artículos 6 y 8 de la LGSM, que no obstante la lista de requisitos que debe contener la escritura o póliza constitutiva de una sociedad mercantil, los socios podrán ampliarlos, en ejercicio de este principio general.

Doctrinalmente existen muchas connotaciones en cuanto al principio de la libertad contractual y, por tanto, definiciones e interpretaciones diversas, e inclusive, hay confusión en sus términos, según sea el sistema jurídico analizado.

Primeramente, es preciso apuntar que, la libertad contractual es un desdoblamiento de la autonomía de la voluntad de las partes, también llamada autonomía contractual. Este concepto tiene que ver con la tipificación legal de la voluntad o consentimiento, pues se parte de la lógica de que un acuerdo o convenio de dos o más personas que producen o transfieren derechos y obligaciones, se encuentra previsto en la ley.

Partiendo de lo transcrito, consideramos realizar una distinción propiamente conceptual entre lo que es la autonomía contractual y la libertad contractual, que es lo que más se puede confundir en la vida práctica, generada por la abundante doctrina e interpretación jurisprudencial.

Al seguir el desdoblamiento de la concepción autonomía de la voluntad, el derecho moderno, prefiere establecer la regulación de la autonomía contractual, y cuyo concepto se percibe como el poder de los particulares que permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar.

De esta manera, señala Merino Acuña, (Merino, 2015; p. 393), que el contenido de la autonomía contractual está constituido por dos derechos: a) El derecho de contratar, libertad de conclusión, derecho a la elección; y, b) El derecho a la autorregulación, libertad contractual, libertad de configuración interna, o derecho de regulación entre las partes intervinientes.

Estos desdoblamientos, analizados como derechos o libertades, tienen tutela constitucional, pues así está considerado en la democracia moderna o liberal. En el caso de México se encuentra previsto en el primer párrafo del artículo 16 de la Constitución General, en el que se establece que: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

Así, a partir de lo dispuesto en este articulo y las leyes del Congreso que de ella emanan, se diseñó lo que la doctrina reconoce como el “Régimen de Autoridad”, en oposición al “Régimen de Libertad”, en el que se le concede a los particulares el ejercicio de sus derechos subjetivos, entre éstos, destacándose que podrá realizar todas las conductas excepto las que expresamente les estén prohibidas por la Ley. En particular medida, el artículo 78 del Código de comercio establece, por ejemplo, que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca y que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.

Ricardo Lorenzetti, (Lorenzetti, 2010; p. 34-35), establece que bajo la perspectiva contractual, la autonomía de la voluntad es el criterio de calificación de la regla contractual: se puede decir que hay regla contractual cuando existe, de alguna manera, una expresión de los intereses de las partes. La autonomía de la voluntad cumple con una función primordial al constituirse en “factor de atribución”[65] de la obligación contractual: sólo cuando las partes declaran su voluntad de obligarse hay obligación. En otras palabras, este autor considera a la “autonomía de la voluntad” como “factor de atribución” de la obligación contractual.

La autonomía contractual, como manifestación de la autonomía general de la voluntad, significa la voluntad de obligarse contractualmente o no (libertad contractual) unida a la de obligarse en la forma y con la extensión que se quiera, dentro de la esfera de la legalidad establecida por el legislador.

El derecho de los contratos aparecería construido a partir de la “autonomía de la voluntad”, del respecto ciego a la palabra empeñada, de la no revisión de lo acordado por los jueces, y en fin, por el cumplimiento estricto de lo pactado, sin excusas ni eximentes. Esa autonomía y esa fuerza imperativa eran “la esencia” del negocio jurídico, obra de hombres libres e iguales, que con absoluta conciencia acordaban derechos y deberes. (Mosser, 2011; p. 343).

Desde la óptica del derecho rígido o tipificado, podemos definir que el acuerdo de voluntades siempre presente en los contratos, permite a las partes intervinientes realizar el supuesto jurídico previsto en el ordenamiento legal como fuente de obligaciones para aplicar, en cada caso concreto, las disposiciones legales que rigen los acuerdos de particulares para la composición de sus propios intereses particulares. En este acuerdo, el derecho vigente, señala Galindo Garfias, la autonomía contractual, es:

El vínculo jurídico que se constituye entre las partes y su coercibilidad, forman parte integrante del derecho pues en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes está comprometido el interés público en cuanto el efecto del acuerdo de voluntades, si es conforme a derecho (con un propósito licito), es incorporar la realización del interés (privado) de las partes, al orden jurídico general y abstracto, el cual adquiere concreción específica en cada caso determinado. (Galindo, 2008; p. 44).

En ese sentido, sostiene este autor, por medio del contrato el derecho objetivo adquiere aplicación concreta entre quienes lo celebran. Si bien se observa, en el contrato no sólo se compromete el interés de las partes, sino la convivencia ordenada y pacífica de las relaciones humanas en lo cual está comprometido el interés general de la sociedad”. (Galindo, 2008; p. 44).

No hay que perder de vista que la sociedad mercantil es un contrato tipificado o típico, así lo establecen los artículos 5 y 6 de la LGSM, y por tanto, el legislador exigió que la sociedad debe hacerse constar en escritura pública o póliza con ciertos requisitos, segun citamos. Sin embargo, en el uso irrestricto de este principio tenemos que, en materia societaria, los socios quedan libres para pactar y redactar más cláusulas sobre organización y funcionamiento de la sociedad en aras de fomentar las buenas prácticas de gobierno corporativo. Esto es, la LGSM permite a los socios actuar societariamente, lo que no implica un límite al ejercicio de este principio que conlleva una actuación libre del particular, pues éste, al momento de diseñar los estatutos sociales, puede establecer reglas y/o mecanismos a través de pactos parasociales que permitan una innovación en la operatividad, e incluso un mejor gobierno corporativo de la misma sociedad o empresa y que muchas veces no están contemplados en la ley. Lo que generalmente se busca con ello, es establecer prácticas de buen gobierno corporativo y esto implica necesariamente una constante innovación, es decir, ingeniosos e inteligentes mecanismos que permitan eficientizar y optimizar los recursos materiales y humanos de una sociedad mercantil. Existe con ello la posibilidad de actualizar conforme a sus necesidades e intereses bajo esquemas de negocios modernos plasmados en lo que llamamos estatutos sociales.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA[66]

Como se sostuvo en el capítulo precedente, el artículo 2º de la LGSM otorga personalidad jurídica a las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, y también a aquéllas, que sin haber cumplido ese requisito, se exteriorizan como tales frente a terceros. Por su parte, la fracción III del artículo 25 del Código Civil Federal, atribuye el carácter de personas morales a las sociedades mercantiles, al describir que son personas morales. Sobre este particular no abundaremos, ya que quedó ampliamente explicado en el capítulo anterior.

Ahora bien, al tener personalidad jurídica propia, las sociedades como tales, son sujetos de derecho y obligaciones, siempre tendrán un nombre, un domicilio, una nacionalidad y un patrimonio propio, y otras características que son importantes conocer.

PATRIMONIO

Las sociedades mercantiles, al ser personas morales, tienen un patrimonio propio que está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos. Este patrimonio social se integra inicialmente con las aportaciones de los socios, (capital social) y generalmente después, con el tiempo, sufre variaciones que naturalmente le impone los negocios de la sociedad, según el libre cambio de los bienes y servicios. El patrimonio en su conjunto, es el que responde de las obligaciones sociales, contraídas con terceros.

Se define como el patrimonio de una sociedad, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la sociedad mercantil y se clasifica en dos:

a) Patrimonio activo, se refiere a los bienes y derechos de una sociedad y que puede ser aportado al momento de la constitución de la sociedad mercantil, en un aumento de capital, en un aumento del haber social o con las ganancias obtenidas por la sociedad.

b) Patrimonio pasivo, está constituido por las obligaciones de la misma y éstas se pueden adquirir desde el momento de la creación de la sociedad mercantil y consisten en deudas y obligaciones de dar o de hacer.

El patrimonio de la sociedad es propio y distinto al de los socios y por ello regularmente la sociedad responde de sus deudas con su patrimonio, y como consecuencia de contar con un patrimonio propio, diferentes del de los socios, los acreedores personales de los socios, no podrán hacer efectivos sus créditos con el patrimonio de la sociedad y viceversa, los acreedores de la sociedad no podrán irse en contra del patrimonio de los socios.[67]

La doctrina ha hecho notas aclaratorias en el sentido de no confundir el patrimonio con el capital social, pues aunque este último forma parte de aquél, es conveniente analizarlo por separado.

EL CAPITAL SOCIAL

El capital social es el monto establecido en el acto constitutivo de la sociedad y expresado en moneda de curso legal, como valor de las aportaciones realizadas por cada uno de los socios. La ley y los socios pueden permitir en algunos casos, que este monto sea aumentado o reducido.

Para Mantilla Molina el capital social, “es la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad”.

Mientras que para Cervantes Ahumada “es una cifra numérica abstracta, una referencia contable que en un principio inalterable, o para cuya alteración se requiere de un procedimiento específico. El capital social coincidirá con el activo patrimonial sólo en el momento de constitución de la sociedad”. (Cervantes, 2007; p. 80).

Se considera al capital social un elemento esencial e indispensable de toda sociedad mercantil, pues la fracción V del artículo 6º de la LGSM establece que la escritura constitutiva deberá indicar el importe del capital social. Sin este requisito, la sociedad no puede nacer a la vida jurídica.

Ninguna sociedad podrá constituirse a menos de que los socios aporten un capital determinado, fijando al efecto su cuantía en la escritura constitutiva. Debe distinguirse del patrimonio social, pues el capital social estará representado como una cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios y siempre debe estar consignado en la escritura constitutiva; mientras que el patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseídos por la sociedad en un momento determinado, incluyendo los gravámenes o créditos que pueda tener la sociedad en un tiempo o momento determinado.

El capital social se clasifica según el momento de su pago, las cualidades que refiere el acta constitutiva donde se consigna, y la realidad patrimonial y financiera de la empresa, existe capital suscrito, capital exhibido y no exhibido; capital contable; capital social fijo y capital social variable.

a) Capital suscrito, constituye la suma de lo que cada socio se ha comprometido a aportar a la sociedad, siempre se debe consignar en el acta constitutiva.

b) Capital pagado exhibido, es el importe o la suma de dinero que los socios han pagado en dinero o en especie, es la parte líquida de capital social suscrito.

c) Capital no exhibido, es el capital suscrito por alguno de los socios que aón no ha pagado.

d) Capital contable, constituye la diferencia existente entre el activo, menos el pasivo, en un momento determinado.

e) Capital social fijo, es el capital social que no puede ser modificado, sino mediante una asamblea de socios o accionistas en el que se cambió los estatutos sociales.

f) Capital social variable, constituye una parte del capital social autorizado para que sufra cambios, es decir, aumentado o disminuido, sin la necesidad de cambiar sus estatutos sociales.

APORTACIONES SOCIALES: COMO ELEMENTO DE CONSTITUCIÓN

Necesariamente para que se constituya un determinado capital social, deberá existir en términos reales una aportación numeraria o representada por bienes y/o servicios que mantengan un determinado valor en el mercado, el cual realizará cada socio durante la constitución formal de la sociedad o bien, durante la vigencia de la misma.

Las fracciones V y VI del artículo 6º de la LGSM, ordena que la escritura constitutiva exprese el importe del capital social, lo que cada socio haya aportado en dinero o en bienes distintos, el valor atribuido a estos últimos y el criterio seguido para su valorización.

Las aportaciones no son precisamente el objeto de la sociedad, pero sí son un elemento de constitución, pues son un medio para que ésta pueda llevar la consecución de su objeto social, es decir, su fin. En otras palabras, la aportación es una obligación de contenido determinado o determinable (limitada), (León, 2007; p. 359), y constituye, según Messineo, el cumplimiento de la promesa de aporte hecho por el socio en el acto constitutivo. (León, 2007; p. 340).

Según la especie de sociedad de que se trate, las aportaciones sociales tendrán una representación distinta. En la sociedad anónima las aportaciones se representan en acciones, mientras que en la sociedad de responsabilidad limitada, las aportaciones se llaman partes sociales.

LAS FORMAS DE REALIZAR LA APORTACIÓN

De simple lectura de la fracción VI del artículo 6; 11 y 12, 49, 57, 86, 70 y 89 fracciones III y IV todos de la LGSM, podemos vislumbrar que el legislador permitió que las aportaciones que realizará cada uno de los socios, pueda estar representado de forma distinta, es decir en numerario, en bienes (muebles – inmuebles) e incluso en servicios (trabajo físico o intelectual). Por ello se considera que las aportaciones podrán ser todo aquello que exista en la naturaleza, que esté determinado o determinable y estar en el comercio, lo que generalmente se representa en un bien material, estos bienes son materiales, es decir, corporales. Sin embargo, también puede aportarse los bienes incorporables – intangibles, que son una creación de la ley, no son físicos, sino nacen únicamente de forma jurídica como lo son los derechos reales y de crédito.

Señala León Tovar, Soyla que lo único que se excluyen, son las aportaciones ficticias, por lo que los socios tendrán el derecho de aportar:

Bienes inmuebles y bienes muebles, por su naturaleza, los que puedan trasladarse de un lugar a otro, por si mismos o por una fuerza exterior, o determinado por la ley, como las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal, así como los considerados como los bienes inmuebles: las acciones de cada socio en las asociaciones o sociedades; las embarcaciones de todo género; las demoliciones de un edificio; los derechos de propiedad industrial; los derechos de crédito o personales y en general cualquier bien de la más variada índole, todos los bienes y derechos que puedan ser objeto de contratos, inclusive los créditos.” (León, 2007; p. 360).

Existirá entonces:

a) Aportaciones de capitales, es decir, dinero (llamado también numerario).

b) Aportaciones en bienes distintos de dinero (cualquier otro bien con valor determinado).

c) Aportaciones de servicios o industria (físico o intelectual).

NOMBRE

Como personas jurídicas, las sociedades mercantiles necesitan un nombre que las distinga de las demás. Así lo exige la fracción III del artículo 6º de la LGSM. Para el caso de las sociedades mercantiles, se le llama denominación o razón social y se define como el conjunto de caracteres que identifican a una individualidad, distinguiéndola de los demás. Barrera Graf establece que la función del nombre social es múltiple y de fundamental importancia; sirve como medio de identificación, como requisito de existencia de la sociedad en tanto que es por ese medio como se ostenta ante el público y se relaciona con terceros, y es además un requisito para funcionar y realizar su actividad y, para adquirir derechos y asumir obligaciones. (Barrera, 2008; p. 305).

Dispone la LGSM en su artículo 27 que la razón social se forma con los nombres o apellidos de uno o varios socios y cuando en ella no figuren los de todos, se añadirán las palabras y “compañía” u otras equivalencias. Ejemplo(s): Córdova, López, y Compañía. Si se trata de una especie de sociedad en comandita simple, la cual en términos del artículo 52 de la LGSM permite el uso de la razón social, entonces se deberá agregar a dicha razón social, las palabras “Sociedad en Comandita” o sus abreviaturas “S en C.”, quedando el ejemplo anterior de la forma siguiente: Córdova, López, y Compañía, S. en C. Córdova, López y Quezada, S en C.

Por lo que hace a la denominación social, ésta se forma libremente a capricho, imaginación o arbitrariamente de los socios, pero no debe contener ningún nombre de los socios, nunca debe aparecer el nombre de ningún socio o accionista.

Al respecto, dispone el artículo 88 de la LGSM, que para el caso de la especie de sociedad anónima, la denominación se formará libremente, pero distinta de la de cualquier otra sociedad, y al emplearse irá siempre seguida de las palabras sociedad anónima o de sus abreviaturas S.A. Ejemplo(s): La Bella Aurorax, S.A. Pegaso del Norte, S.A.

El nombre siempre variará dependiendo de la especie de sociedades de que se trate, por ejemplo, una sociedad de nombre colectivo jamás llevará denominación social, sino razón social y viceversa, una sociedad anónima jamás podrá figurar con una razón social, sino siempre deberá contener una denominación social, y para el caso de una especie de sociedad de responsabilidad limitada, existe la opción de utilizar una denominación o una razón social, así lo prevé el artículo 59 de la LGSM, al decir que la sociedad de responsabilidad limitada existirá bajo una denominación o bajo una razón social que se formará con el nombre de uno o más socios. La denominación o la razón social irá inmediatamente seguida de las palabras sociedad de responsabilidad limitada o de sus abreviaturas “S. de R.L.”

DIFERENCIA Y CONVERGENCIAS ENTRE EL NOMBRE SOCIETARIO, LA MARCA REGISTRADA Y EL NOMBRE COMERCIAL

Es importante no confundir la razón o denominación social de la sociedad mercantil, con la marca o nombre comercial que pueda operar comercialmente aquélla. Por ejemplo, a nivel local se habla de Leche Jersey y Productos Jersey, son marca registrada que es operada comercialmente por Pasteurizada Jersey del Noroeste S.A., lo primero representa la marca registrada propiedad de la sociedad mercantil cuya denominación social ha quedado apuntada y la cual tiene todo el derecho de operar y explotar comercialmente dicha marca, pues ha obtenido el título de exclusividad correspondiente.

La marca, a diferencia del nombre de la sociedad, es todo signo visible que es utilizada para distinguir e individualizar un producto o servicio de otros de su misma clase o especie, para identificar a otros que se encuentran en el mercado. Sin embargo, dispone la Ley de Propiedad Industrial que, las denominaciones y figuras visibles, suficientemente distintivas, susceptibles de identificar los productos o servicios a que se apliquen o traten de aplicarse, frente a los de una especie o clase, también serán susceptibles de registrarse. En términos de ley, cuando este signo distintivo, nombre o figura obtenga por parte de las autoridades el titulo de registro marcario, deberá ir seguida de la leyenda “marca registrada” o de las siglas “M.R” o de su símbolo R encerrada en círculo.

Por lo que respecta al nombre comercial, ésta se define como la forma en cómo se identifica a una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios que puede ser o no idéntico a su razón o denominación social. Entonces, el nombre comercial puede incluir nombres patronímicos, las razones sociales, las denominaciones de las sociedades mercantiles, denominaciones alusivas al objeto social de la actividad empresarial y cualquier otra combinación de los signos mencionados.

Entonces tenemos que frente a la Ley de Propiedad Industrial, una denominación utilizada en una sociedad mercantil, puede ser objeto de protección legal, debiendo ser registrada ya sea como marca o como nombre comercial, lo que representa una estrategia importante de mercadotecnia para dar a conocer al público no sólo el producto o los servicios que oferta la empresa, sino también al ente jurídico que la representa, lo que de forma segura se manifestará en un éxito patrimonial. Sobre esto último es importante destacar también que, la denominación o razón social que obtenga el título de marca registrada, formará parte del patrimonio de una sociedad mercantil, por tanto, se puede celebrar cualquier tipo de contrato traslativo de dominio o usufructuario sobre aquella.

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD

Para efectos del contrato de sociedad mercantil o estatutos, el domicilio social es el lugar donde se encuentra la principal sede de negocios de la empresa (sociedad mercantil). En materia de constitución de sociedades mercantiles, y en términos pragmáticos el domicilio social se determina en una ciudad, sin especificar número, calle o colonia.

La escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deberá señalar el domicilio de las mismas. Este es un requisito esencial del acto constitutivo según lo dispone la fracción VII del artículo 6º de la LGSM.

Como definición, se entiende como el domicilio social, el lugar en el que la sociedad tiene establecida su empresa, y en él se encuentra el principal asiento de los negocios, es decir, su administración. Al respecto, el artículo 33 del Código Civil Federal, señala que las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde halle establecida su administración.

Una persona moral o sociedad mercantil puede tener uno o varios domicilios, siempre y cuando esto quede plasmado en el acta constitutiva; así, se puede señalar un domicilio principal y varios accesorios. Al domicilio principal se le conoce como domicilio matriz y a los accesorios como sucursales; para efectos legales puede utilizar uno u otro indistintamente. Las sucursales que operen comercialmente en lugares distintos de donde radica la casa o domicilio matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales, no obstante en términos del numeral 34 del Código civil, citado, las sociedades designen domicilios convencionales.

Hasta aquí, es importante distinguir entre los conceptos de domicilio estatutario y extra estatutario, entendiendo al primero como aquél que se establece obligatoriamente en los estatutos (contrato de sociedad) de la persona moral, mientras que el segundo funciona sin esa forma, en tanto que puede ser calificado como domicilio de facto, pero que ambos pertenecen a la categoría de domicilio corporativo. (Frisch, 2012; p. 45).

NACIONALIDAD

Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad distinta a la de sus socios. La legislación mexicana distingue entre las sociedades mexicanas y las sociedades extranjeras.

De acuerdo con el artículo 9º de la Ley de Nacionalidad, debe entenderse por sociedades mercantiles mexicanas, las que se constituyen con arreglo a las leyes de México y que tienen su domicilio legal dentro de la república mexicana.

Son sociedades mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no reúnan alguno de estos dos requisitos. Sin embargo, cualquier sociedad extranjera puede operar comercialmente en territorio nacional, sin perder su nacionalidad de origen, siempre y cuando inscriban sus estatutos sociales en el Registro Público de Comercio. Esto es así, porque el artículo 250 de la LGSM establece que las sociedades mercantiles legalmente constituidas en el extranjero tienen personalidad jurídica en la república, y por su parte, el numeral 251 de la citada ley, prevé que estas sociedades pueden ejercer el comercio desde el momento en que se inscriban en el registro.

No hay que confundir entonces las sociedades mexicanas, las sociedades mexicanas con inversión extranjera y las sociedades extranjeras que operan comercialmente en México, ya que cada una de ellas tiene un régimen jurídico distinto, y les es aplicables legalmente disposiciones diversas que tiene que ver con el origen de su capital.

El hecho de que una sociedad mexicana —es decir, la que fue constituida conforme a las leyes de nuestro país, y mantienen su domicilio en nuestro territorio—, tenga un número mayor o menor de socios (accionistas) de origen extranjero, no quiere decir que sea extranjera, simplemente debemos entender que es una empresa mexicana con inversión extranjera que le será aplicable atendiendo a la procedencia de su capital, la ley de inversión extranjera, la cual regula el capital extranjero invertido en empresas y territorio mexicano.

FINALIDAD U OBJETO SOCIAL

La fracción II del artículo 6º de la LGSM, dispone que la escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deba indicar el objeto de las mismas, esto es, hacer referencia a la finalidad social.

Así, debe declararse y establecerse en la escritura constitutiva la clase de actividades que la sociedad se propone desarrollar. La existencia de un objeto como finalidad, es requisito indispensable de toda sociedad mercantil, pues sin él la sociedad no se explica ni tiene razón de ser. Por eso la fracción II del artículo 229 de la LGSM, establece la disolución de las sociedades por imposibilidad de seguir realizando su objeto principal o por quedar este consumado.

Cervantes Ahumada señala que las sociedades mercantiles son comerciantes especializados en una actividad determinada. Se llama objeto social a esa actividad a que la sociedad habrá de dedicarse, y ella deberá expresarse en la escritura constitutiva. (Cervantes, 2007; p. 45). No obstante esta definición, es importante decir que el carácter de la finalidad no tiene influencia sobre la naturaleza jurídica de la sociedad. Así, una sociedad será mercantil, independientemente del carácter comercial o no comercial de su finalidad, siempre que adopte para su constitución algunos de los tipos reconocidos por la legislación mercantil y para ello, dice el segundo párrafo del artículo 4 de la LGSM, podrán realizar todos los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente prohibido por las leyes y los estatutos.

Por su lado, Víctor M. Castrillón, señala que el objeto social debe ser entendido como la finalidad que se propone el ente social, la actividad que desplegará, es decir, el destino que perseguirán los esfuerzos conjuntos de los gestores sociales para alcanzar los fines que se buscan. (Castrillón, 2012; p. 58). Sugiere este autor que el objeto social no debe confundirse con objeto propio de lo que conforma el contrato, pues a la luz de la teoría de las obligaciones, el objeto del contrato de sociedad mercantil, constituye la obligación que tienen los socios de hacer la aportación. Castrillón, identifica indistintamente al objeto con la finalidad misma que el ente se propone, esta por eso Rodríguez y Rodríguez precisa que en realidad el objeto de la sociedad es el de que los socios cumplan con la obligación que está a su cargo consistente en realizar el pago de sus aportaciones. (Castrillón, 2012; p. 39).

Para dilucidar una posible confusión, lo que sugerimos es que el objeto social, así nombrado en la ley, es decir, las actividades económicas a realizar por la empresa, sea considerada lisa y llanamente como finalidad social; y como objeto, al que el contrato de sociedad mercantil tiene, sea considerado como la obligación indirecta de la relación contractual que asumen cada uno de los socios frente al ente al cual pertenecen, y que le implica un dar, un hacer o un no hacer. El objeto directo del contrato de sociedad mercantil, es el crear vínculos jurídicos de carácter patrimonial y corporativos entre las partes, esto es, entre los socios, y la sociedad naciente, y se traduce en el conjunto de derechos y obligaciones que se desarrollarán a lo largo de la existencia de la sociedad mercantil y que es lo que hará mantenerlos unidos jurídicamente en corporación.

El artículo 3º de la LGSM, establece que las sociedades que tengan un objeto ilícito serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a solicitud que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Entonces, son dos los requisitos que mantiene el objeto social a) que sea material y jurídicamente posible, es decir, que esté determinado y exista en la naturaleza y; b) que el ejercicio de esa actividad no esté prohibida en una ley, pues de lo contrario será nulo.

La indicación del objeto social o finalidad social determinan la actividad o actividades que lo integran, es una mención estatutaria de carácter esencial, pues la falta total de expresión de ello en la escritura o en los estatutos, o su ilicitud o conculcación del orden público constituye causal de nulidad de la sociedad. (Lefebre, 2006; p. 71). Sin embargo, es preciso indicar que es remoto que suceda esta situación en la vida práctica, pues es casi imposible que el fedatario público interviniente en la protocolización del contrato de sociedad, así como el registrador, no aprecien dicha omisión.

DURACIÓN DE LA SOCIEDAD

La escritura constitutiva debe indicar también la duración de la sociedad que señala el artículo 6º, fracción IV, de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Los socios pueden pactar libremente el plazo de duración de la sociedad, la ley no impone plazo para la sociedad, sin embargo, sí dispone la fijación de un término cierto, así lo prevé los artículos 229, fracción I, 233 y 236 de la citada ley. Los socios pueden establecer indefinidamente la duración de la sociedad.

Barrera Graf comenta que la duración de la sociedad, definida o indefinida, se debe hacer constar en la escritura, porque implica la sumisión de los socios (temporalmente o sin límite de tiempo) al negocio social, así como la subsistencia o no de la sociedad misma como persona moral. (Barrera, 2008; p. 308).

Entonces en términos de la LGSM, el contrato social (estatutos) debe expresar la duración, la cual puede ser indefinida. Ahora bien, una vez establecido el tiempo de duración de la sociedad, surge la siguiente pregunta ¿cuando comienza su cómputo? Debemos entender que éste inicia desde la fecha de su formalización, desde que el contrato social se hace constar en escritura.

REPARTO DE UTILIDADES Y DE LAS PÉRDIDAS

Generalmente los socios persiguen con la constitución de la sociedad, y a través de la realización de su finalidad, obtener un lucro, es decir, una utilidad. Sin embargo, también en el ejercicio de dichas actividades pueden originarse pérdidas, las cuales deberán ser absorbidas por los socios.

La utilidad se define como la ganancia obtenida en virtud de una actividad económica cuantificable en un ejercicio social determinado. Las utilidades y las pérdidas de la sociedad deben pactarse entre los socios, esa es la regla, y deben quedar claras en la escritura constitutiva, o en su defecto, es decir, cuando las partes (socios) no lo hayan establecido o exista confusión, deben aplicarse excepcionalmente las reglas contenidas en el artículo 16 de la LGSM, que establecen la forma de distribución.

Articulo 16º En el reparto de las ganancias o pérdidas se observará, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes:

I. La distribución de las ganancias o de las pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones;

II. Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual, y

III. El socio o socios industriales, no reportaran perdidas.

Por su parte, el numeral 17 de dicha ley establece que las estipulaciones que excluyan a uno o varios socios de participar en las ganancias, es decir, lo que la doctrina ha nombrado pacto o cláusula leonina, no producirá efecto legal alguno. Estas cláusulas, aun cuando estén insertas en un contrato determinado no producen ningún efecto, pues van en contrasentido de la ley.

Por su parte, los numerales 19 y 20 de la LGSM, establecen en términos genéricos las condiciones formales y reales para la aprobación de la distribución de las utilidades. Por tanto, sin la aprobación de los estados financieros, sin el pago de las deudas sociales de ejercicios pasados y la separación del fondo de reserva, podrá repartirse legalmente la ganancia entre los socios.

ÓRGANOS SOCIETARIOS

Dentro de la estructura jurídica de una sociedad mercantil, existen por lo menos tres órganos, a través de los cuales se opera jurídica y comercialmente a una empresa (sociedad mercantil) y estos son a saber: a) el órgano soberano, b) el órgano de administración, representación, y/o gestión y; c) el órgano de vigilancia.

El artículo 27 del Código civil federal, señala que las sociedades mercantiles, como personas morales que son, obran y se obligan por medio de los órganos que la representan. Por su parte, las fracciones VIII y IX del artículo 6º de la LGSM dispone que en la escritura constitutiva debe señalarse la forma en que la sociedad será administrada y las facultades de sus administradores, así como el nombramiento de éstos y la designación de los que pueden llevar la firma social.

ÓRGANO DE SOBERANÍA

El órgano de soberanía es la máxima ley dentro de una sociedad mercantil, pues es el encargado de la toma de decisiones dentro de las corporaciones mercantiles. De manera interna resuelven lo relativo a la constitución, modificación, bases de funcionamiento y nombramiento de funcionarios en una sociedad (nombra a los otros dos órganos de la sociedad). Es comúnmente ver nombrados en las actas constitutivas de las sociedades, las llamadas asambleas generales de socios, para el caso de la sociedad anónima suelen nombrarse asamblea general de accionistas, y para el caso de cualquier otra especie de sociedad en la cual su capital no esté representado por acciones, se nombran juntas o asambleas de socios.

Este órgano funciona a través de una asamblea que constituye la reunión de los socios para deliberar y acordar asuntos de su competencia. Por tanto, la doctrina ha dicho que es el órgano de soberanía y reunido todos o la mayoría exigida en el contrato social, es la máxima ley dentro de una sociedad mercantil, pues son los únicos facultados de constituirla, disolverla, liquidarla o modificarla.

Para el caso de la sociedad anónima, estas asambleas son generales o especiales. Las asambleas generales a su vez, pueden ser: a) ordinarias y; b) extraordinarias. Cada una de ellas tendrá su quórum debido y sus competencias, según lo veremos en la parte correspondiente a los órganos de la sociedad anónima. Mientras que para el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, este órgano supremo se llama asamblea de socios, y en términos del artículo 77 de la LGSM sus resoluciones se tomaran por mayoría de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital social, a menos que el contrato exija una mayoría más elevada. Para esta especie de sociedad, el artículo en comento únicamente se refiere a una asamblea de socios, sin hacer una distinción, como en el caso de la sociedad anónima entre una asamblea de tipo ordinaria, extraordinaria o especial.

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN

Son aquellos que tienen una función externa y representa jurídicamente a la sociedad mercantil, pues son los que llevan la firma social de la sociedad, son, por tanto, los encargados de desarrollar materialmente del objeto social. Es comúnmente encontrar en las actas constitutivas a los cuerpos de administración tales como mesas directivas, consejos de administración, consejos consultivos, consejos de dirección, juntas de administración, gerentes, directores generales, y el más común que es el administrador único y que por disposición del artículo 10 de la LGSM, es quien representará jurídicamente a la sociedad mercantil.

Para el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, esta función orgánica estará a cargo de uno o más gerentes, los que en términos de lo dispuesto en el artículo 74 de la LGSM podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad, designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Salvo pacto en contrario, la sociedad tendrá derecho para revocar en cualquier tiempo a sus administradores, es decir, a sus gerentes.

En el caso de la sociedad anónima, esta función estará a cargo de un administrador o conjunto de administradores, según lo dispone el artículo 142 de la LGSM y cuyo cargo será de un mandatario temporal y revocable, quienes además tanto podrán ser socios o extraños a la sociedad.

Los gerentes como los administradores realizan las funciones de un mandatario, por tanto, sus funciones se encuentran reguladas por las leyes comunes, es decir, por lo que dispone el Código civil para esta figura jurídica. Toda vez que por la reforma de la LGSM publicada en el Diario Oficial del 11 de junio de 1992, se derogó la obligatoriedad de orden judicial para el registro de las sociedades, el artículo 10 fue adicionado con disposiciones relativas a los poderes que otorgue la sociedad. Así, para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad, bastará la protocolización ante notario de la parte del acta donde conste al acuerdo relativo de otorgamiento, tomado por la asamblea o el órgano colegiado de administración, en su caso.

En resumen, señala Barrera Graf, (Barrera, 2008; p. 312), la administración social, la debemos entender tanto en la gestión interna de la organización de la sociedad como en las actividades externas de representación.

ÓRGANO DE VIGILANCIA

Son aquellos que tienen una función mixta ya que vigilan el desempeño de la sociedad tanto al interior como al exterior de la misma, y dentro de este tipo de órganos encontramos a los comisarios y al consejo de vigilancia. Estos órganos se encuentran facultados para sancionar y en su caso destituir a los órganos de administración, por cualquier omisión.

En la sociedad anónima, este órgano puede recaer en uno o más socios, siempre y cuando no se encuentren impedidos para ello. Esta tarea también puede recaer en personas extrañas a la sociedad.

Este órgano lleva por nombre comisario, pero cuando las funciones recaigan en dos o más personas, se instalará un consejo de vigilancia. Entre las facultades y obligaciones de este órgano están las de vigilar ilimitadamente cualquier tipo de operación que se realice en la sociedad mercantil, en particular, el órgano de administración.

En la sociedad de responsabilidad limitada, este órgano es optativo, y estará representado por un consejo de vigilancia o un comisario, pudiendo recaer dicho nombramiento en poder de un socio que no realiza funciones gerenciales o bien, en una persona extraña a la sociedad. Al respecto, Manuel García Rendón sostiene que, el consejo de vigilancia para esta especie de sociedad no es un órgano obligado, pues su constitución está condicionada a que sea prevista en el contrato social y esto es así porque el numeral 84 de la LGSM, dice lo siguiente: “Si el contrato social así lo establece, se procederá a la constitución de un Consejo de Vigilancia, formado de socios o de personas extrañas a la sociedad”.

FORMA

En materia societaria el artículo 5º de la LGSM exige que en la constitución de las sociedades mercantiles se haga constar ante fedatario, esto es, en escritura pública o en póliza, según se trate, que se acuda ante notario o corredor público.

Al respecto, consideramos que la forma es la manera en que los sujetos-socios expresan y aseguran su voluntad, con el fin de que se perfeccione la relación jurídica. Sin embargo, en la manera en cómo está redactado el artículo en comento, pensamos que esto es una cuestión estrictamente normativa, es decir, son prescripciones que impone la misma ley, y que se ha hecho así porque el legislador optó por darle mayor seguridad jurídica a los negocios, que finalmente siempre llevan implícito un riesgo de tipo patrimonial.

INSTRUMENTACIÓN O PROTOCOLIZACIÓN

La exigencia formal de la escritura pública en materia de sociedades mercantiles implica una excepción al principio general de libertad de forma contractual consagrado por el Código de comercio.

En efecto, es cierto que como principio general, las partes (los socios) gozan de libertad de elección, sin embargo, en materia de sociedades mercantiles, existe una excepción y esto se justifica por la importancia misma del contrato de sociedad, ya que debido a su pluralidad y amplia complejidad, existe un riesgo patrimonial inminente. Además porque sus cláusulas y por ende sus consecuencias jurídicas que van desde su constitución, implican el nacimiento de un ente jurídico nuevo y como tal, debe hacerse constar de forma fehaciente y solemne.

En el caso de nuestra legislación se permite que la sociedad mercantil adquiera forma legal a través de la protocolización del contrato llevado a cabo ante notario público o ante corredor público, pues el artículo 5º de la LGSM dice que “las sociedades se constituirán ante fedatario”, de ahí que se considere que la ley no es limitativa, sino amplía y otorga a los contratantes sus derechos, es decir, se les otorga a los socios, la potestad de acudir ante notario o corredor público de su elección.

ESCRITURA ANTE NOTARIO PUBLICO

La Ley del Notariado para el Estado de Baja California, y todas las demás leyes aplicables en las entidades federativas en esta materia, establecen que el notario es la persona investida de fe pública autorizada por el Estado, para hacer constar los contratos, actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, y autorizado para intervenir en la formación de ellos, revistiéndolos de solemnidad y forma legales.

De entre los actos jurídicos donde el notario puede participar, está el de formalizar la constitución de sociedades civiles y mercantiles, así como otros contratos de naturaleza civil.

Ahora bien, cuando el notario participa en la constitución de una sociedad mercantil, se dice que el contrato ha sido protocolizado porque, el acto jurídico se asentó en el protocolo de la notaria correspondiente. Es decir, de la interpretación que se hace al artículo 88 de la Ley del Notariado para el Estado de Baja California, el protocolo son los libros o carpetas, que para los efectos de la ley, se denominarán volúmenes y en los cuales el notario debe asentar los instrumentos que contengan los contratos, actos o hechos sometidos a su autorización, así como por el apéndice que, en forma de legajos, deberá llevar y al que se agregarán los documentos que deban conservarse en cada caso.

Ahora bien, cuando una sociedad mercantil se protocoliza ante notario, se otorga una escritura pública, la cual a la luz del artículo 107 de la ley en cita, se define como el instrumento que el notario asienta en su protocolo para hacer constar los actos jurídicos que los interesados le soliciten otorgar ante él. Tratándose de contratos, el notario podrá escribir en el volumen o los folios la totalidad de ellos o, a su elección, podrá hacerlos constar en hojas por separado y agregarlos al apéndice, en cuyo caso y para que sea válida dicha escritura y, por lo mismo, el o los contratos en ella consignados, es necesario que invariablemente se observe una serie de requisitos que establece en esta disposición que evitaremos transcribir.

PÓLIZA ANTE CORREDOR PÚBLICO

La Ley Federal de Correduría Pública, establece en su artículo 6º que el corredor público, entre otras cosas, está facultado para actuar como fedatario público en la constitución de sociedades mercantiles y demás actos que previene la LGSM.

Articulo 6º. Al corredor público le corresponde:

Fracción I a la V….

Fracción IV. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica;

Cuando se acude a formalizar una sociedad mercantil ante un corredor público, los artículos 16, 17, y 18 de la ley en cita y demás disposiciones aplicables del Reglamento de esta ley, establecen que dicho acto jurídico se deberá asentar en un libro especial y en un archivo de pólizas, el cual deberá estar formado por volúmenes de 250 hojas foliadas y que no deberá tener raspaduras, enmendaduras, o abreviaturas. El libro de registro y el archivo deberán llevarse con estricto apego a lo dispuesto por esta ley y su reglamento. Además de los libros descritos en los dos párrafos anteriores, los corredores públicos integrarán y trasmitirán los archivos electrónicos de los mismos bajo las características de orden y contenido similares a las versiones que señalan los dos párrafos anteriores y conforme a las disposiciones que se prevean en el reglamento de esta ley y los criterios que al efecto emita la Secretaría de Economía.

El artículo 18 de la Ley Federal de Correduría Publica, define a la póliza como el instrumento redactado por el corredor para hacer constar en él un acto jurídico, convenio o contrato mercantil en el que esté autorizado a intervenir como fedatario. A su vez el artículo 19 de la ley en cita, establece los requisitos que las pólizas y actas deberán contener para su validez

REQUISITOS FORMALES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA

De acuerdo con el artículo 6º de la LGSM, la escritura o póliza constitutiva de una sociedad mercantil, debe contener lo siguiente:

I. Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad.

II. El objeto de la sociedad.

III. Su razón social o denominación.

IV. Su duración, la cual podrá ser indefinida.

V. El importe del capital social.

VI. La expresión de lo que cada socio aporta en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.

VII. El domicilio de la sociedad.

VIII. La manera conforme a la cual haya de amistarse la sociedad y las facultades de los administradores.

IX. El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social.

X. La manera de hacerse la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad.

XI. El importe del fondo de reserva.

XII. Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente.

XIII. las bases para participar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la lección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente.

Termina estableciendo el contenido del artículo en cita que, además se podrá establecer: “Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y fundamento de la sociedad: constituirá los estatutos de la misma”. Esto nos indica que los socios en el ejercicio de la libertad contractual, al momento de confeccionar los estatutos sociales, podrán pactar todas las cláusulas que consideren pertinentes, o establecer órganos societarios que faciliten la operatividad o funcionamiento de la propia sociedad, como lo puede ser órganos de dirección, gestión o representación.

Ahora bien, para el caso de la S.A. y otros tipos societarios, la ley exige más requisitos. En efecto, establece el artículo 91 de la LGSM, que la escritura constitutiva o póliza de la sociedad anónima deberá contener además de los datos requeridos en el artículo 6, los siguientes:

I. La parte exhibida del capital social.

II. El número, valor nominal y naturaleza de la acciones en que se divide el capital social, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo de la fracción IV del artículo 125.

III. La forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones.

IV.- La participación en las utilidades concedidas a los fundadores.

V.- El nombramiento de uno o varios comisarios.

VI.- Las facultades de la Asamblea General y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.

VII. En su caso, las estipulaciones que:

a) Impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la transmisión de propiedad o derechos, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social, distintas a lo que se prevé en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

b) Establezcan causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, así como el precio o las bases para su determinación.

c) Permitan emitir acciones que: 1) No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos; 2) Otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto. 3). confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas. Las acciones a que se refiere este inciso, computarán para la determinación del quórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, exclusivamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares.

d) Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos.

e) Amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

f) Permitan limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados por sus consejeros y funcionarios, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes.

PUBLICIDAD REGISTRAL

La publicidad en materia mercantil guarda directa relación con la importancia de la actividad económica involucrada, (Balbín, 2010; p. 131), para ello el legislador impuso entre otras cosas como una obligación a los comerciantes, inscribirse en el Registro Público de Comercio. Así, lo prevé la fracción II del artículo 16 del Código de comercio y los artículos 2 y 7 de la LGSM.

Artículo 16. Todos los comerciantes, por el hecho de serlo, están obligados a: “I….

II. A la inscripción en el Registro Público de Comercio, de los documentos cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios;”

A su vez, el artículo 19 del dicho Código, establece que la inscripción o matricula en el registro mercantil, es obligatorio para todas las sociedades mercantiles por lo que se refiere a la constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 2º de la LGSM, establece que las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios y el párrafo segundo del artículo 7º de la citada ley, prevé que en caso de que la escritura social no se presentare dentro del término de quince días a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio, cualquier socio podrá demandar en vía sumaria dicho registro.

El legislador ha considerado desde siempre que la inscripción del contrato social ante el Registro de Comercio, es un mecanismo de publicidad idóneo para dar a conocer la personalidad jurídica del nuevo ente, así como la autenticidad y capacidad jurídica de los propios socios. La publicidad de la inscripción de la escritura o póliza, tiene una finalidad inmediata, consistente en darle certeza o certidumbre a las relaciones de responsabilidad, y mediata, que apunta a tutelar el comercio, protegiendo y garantizando el crédito al dar a conocer a los terceros las condiciones de los sujetos que actúan y las circunstancias que puedan influir en su solvencia y responsabilidad tanto personal como colectiva.

Con la inscripción formal ante el Registro Público de Comercio, cualquier tercero ajeno a la sociedad tendrá el derecho a obtener información sobre la calidad o características de la misma sociedad y de sus conformadores (socios).

Registro público de comercio

De acuerdo con los artículos 18 del Código de comercio y 2 del Reglamento del Registro Público de Comercio[68], el Registro Público de Comercio es la dependencia gubernamental cuyo objeto, entre otras cosas, es dar publicidad a los actos mercantiles, así como aquéllos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la legislación se requieren para que surta efectos contra terceros.

Es importante señalar que la operación del Registro Público de Comercio está a cargo de la Secretaría de Economía y en cuanto a la función registral en materia de comercio y específicamente de inscripción o registro de sociedades mercantiles, por las autoridades responsables del registro público de la propiedad en las entidades federativas y del D.F., según corresponda, y con fundamento en los términos del Código de Comercio y convenio de colaboración y coordinación celebrados entre la Secretaría de Economía y las autoridades correspondientes de las entidades federativas, quienes operarán con fundamento en lo dispuesto por los artículos 20 y 21 fracción V del Código de Comercio, el programa informático registral llamado: Sistema Integral de Gestión Registral (Siger).

SISTEMA INTEGRAL DE GESTIÓN REGISTRAL (SIGER)

El procedimiento registral en materia comercial, es llevado a través del Siger, programa informático en el que se realizará la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración y transmisión de la información registral, además del reglamento del Registro Público de Comercio y todos los lineamientos que emita la Secretaría de Economía. Este sistema, como antes se señaló es operado por la Secretaría de Economía y por los registros públicos de las entidades federativas, según convenios de colaboración y coordinación.

Para el caso del estado de Baja California, las actividades o funciones registrales están a cargo del Registro Público de la Propiedad y de Comercio, institución dependiente del ejecutivo estatal, y cuya responsabilidad es la de realizar la actividad registral en el estado, dándole publicidad a los actos jurídicos que así lo requieran, para que surtan eficacia ante terceros en términos de la ley, haciendo constar de manera veraz y exacta aquéllos que se inscriban, asienten o anoten en sus archivos, por lo que podrán ser materia de registro los actos, convenios y contratos relacionados con derechos reales o personales, en cuanto a su constitución, transmisión, modificación, afectación, y extinción, así como la constitución de personas morales, y todos aquéllos que deban inscribirse en materia de comercio.

Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 5 del Reglamento del Registro Público de Comercio, el procedimiento de inscripción de las sociedades mercantiles, podrá realizarse a través de recepción electrónica y/o recepción física. En tratándose de recepción electrónica, el notario o corredor público autorizado, enviará por medios electrónicos a través del Siger, la forma precodificada respectiva acompañada del archivo magnético del testimonio, póliza o acta en el que conste el acto a inscribir. En cuanto a la recepción física, la persona interesada o su representante, deberá acudir a ventanilla de recepción de la oficina del registro correspondiente de la entidad federativa donde se constituyó la sociedad y donde estará ubicado su domicilio social, presentando la forma precodificada respectiva acompañada del testimonio, póliza o acta en el que conste el acto a inscribir.

Una vez realizado el envío electrónico o efectuada la recepción de la documentación respectiva, y agotadas todas las etapas del sistema y procedimiento de inscripción a que se refiere el artículo 21 bis del Código de comercio, el Reglamento del Registro Público de Comercio, así como los lineamientos para su operación,[69] se creará en forma definitiva un folio mercantil.

FOLIO MERCANTIL

Todo comerciante y en particular medida las sociedades mercantiles, tienen un folio mercantil, en el que se anotará, según dispone el artículo 21 del Código de comercio, lo siguiente:

a) su nombre, razón social o título;

b) la clase de comercio u operaciones a que se dedique;

c) la fecha en que deba comenzar o haya comenzado sus operaciones;

d) el domicilio con especificación de las sucursales que hubiere establecido;

e) los instrumentos públicos en los que se haga constar la constitución de las sociedades mercantiles, así como los que contengan su transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación;

f) el acta de la primera junta general y documentos anexos a ella, en las sociedades anónimas que se constituyan por suscripción pública;

g) para efectos del comercio y consulta electrónicos, opcionalmente, los poderes y nombramientos de funcionarios, así como sus renuncias o revocaciones;

h) la licencia que un cónyuge haya dado al otro en los términos del segundo párrafo del artículo 9o.;

i) las capitulaciones matrimoniales y los documentos que acrediten alguna modificación a las mismas;

j) los documentos justificativos de los haberes o patrimonio que tenga el hijo o el pupilo que estén bajo la patria potestad, o bajo la tutela del padre o tutor comerciantes;

k) el cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social, duración y el aumento o disminución del capital mínimo fijo;

l) las emisiones de acciones, cédulas y obligaciones de ferrocarriles y de toda clase de sociedades, sean de obras públicas, compañías de crédito u otras, expresando la serie y número de los títulos de cada emisión, su interés y amortización, la cantidad total de la emisión, y los bienes, obras, derechos o hipotecas, cuando los hubiere, que se afecten a su pago. También se inscribirán con arreglo a estos preceptos, las emisiones que hicieren los particulares;

m) las autorizaciones de los corredores públicos para registrar información;

n) las garantías mobiliarias que hubiere otorgado, así como cualesquiera otros actos jurídicos por los que constituya un privilegio especial o derecho de retención sobre bienes muebles a favor de terceros, en los términos de lo dispuesto por los artículos 32 bis 1 a 32 bis 9 del presente capítulo, información que deberá residir en la base de datos nacional a que se refiere la sección única del presente capítulo, de conformidad con las reglas de matriculación establecidas en el Reglamento del Registro Público de Comercio.

PROCESO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Son cinco las etapas que hay que seguir para poder constituir una sociedad mercantil, cuya transcendencia se ha analizado y de lo cual destacamos lo necesario para que pueda operar correctamente en el mundo de los negocios. Estas etapas van desde la preliminar negociación entre los futuros socios, hasta concluir con la sujeción tributaria de la persona moral con el Estado.

PRIMERA ETAPA: NEGOCIACIÓN

La doctrina mexicana ha denominado a la etapa de negociación, a las pláticas negociables entre los futuros socios (accionistas), respecto al objeto social a desarrollar y a las aportaciones económicas que dentro del negocio realizará cada uno de los futuros socios, y de cuya acción, se desprenderán las atribuciones y facultades de que cada uno de estos tendrá, con base en la confianza y montos que realicen. Para ello, se elaborará un proyecto de contrato social, donde revestirá la seriedad del negocio. Se debe ir observando los requisitos que establece el artículo 6 de la LGSM y adicionalmente los requisitos previstos en el artículo 89 y 91 para el caso de la S.A. Especialmente, para el caso de la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI), tendrá que añadírsele los requisitos que establece el artículo 13 de la Ley de Mercado de Valores.

SEGUNDA ETAPA: AUTORIZACIONES

La solicitud de permiso para la utilización de razón o denominación social, representa el primer elemento formal, en el que el gobierno, a través de Secretaría de Economía: www.economia.gob.mx/; tiene contacto e interviene en el proceso constitutivo. Para la solicitud del uso de denominación o razón social, se debe aplicar además de la LGSM, el Reglamento para la autorización de uso de denominación y razones sociales, el cual regula el procedimiento de solicitud y autorización de este permiso. Este trámite se sigue a través de: http://www.tuempresa.gob.mx/web/ciudadanos/tramites/

TERCERA ETAPA: FEDATARIO PÚBLICO

Esta parte consiste en elaborar, autorizar y finalmente protocolizar de manera formal el contrato social, el cual, según lo previene el artículo 5 y 6 de la LGSM, se debe hacer constar en escritura o póliza. Véase instrumentación o protocolización en este mismo capítulo.

En esta etapa, los socios deberán llevar al notario o corredor público, el permiso del uso de la denominación o razón social que la SE le haya entregado. El notario o corredor público de que se trate, no podrá autorizar la escritura si existe cláusula que vaya en contra del derecho. Si existe dentro del contrato de sociedad inversión extranjera, se debe celebrar los convenio de extranjería ante la Secretaría de Relaciones Exteriores: www.sre.gob.mx., consistente en la inserción de la cláusula de admisión de extranjeros en la que los socios o accionistas extranjeros pactan con el gobierno mexicano a través del fedatario público en considerase como nacionales en términos de lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extrajera (Cláusula Calvo). Una vez hecho lo cual, el fedatario público de que se trate, deberá informar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores, los datos de la escritura donde se hizo constar el contrato de sociedad mercantil y la información pormenorizada respecto de la inserción de la cláusula de admisión de extranjeros.

CUARTA ETAPA: INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO SUJETO TRIBUTARIO

Una vez que se ha protocolizado el contrato social ante el fedatario público, se debe tramitar ante el Servicio de Administración Tributaria de la SHCP, el Registro Federal de Contribuyentes (causantes) de la sociedad mercantil. Debemos entender que dependiendo del giro, es decir, objeto social (actividades económicas a desarrollar) de la persona moral, existirán contribuciones federales, estatales y locales que le son aplicables en nuestro sistema de derecho, y por ello cada uno de estos supuestos conlleva sus propias obligaciones. Sin embargo, es preciso apuntar que, el régimen fiscal que aplica comúnmente para las sociedades lucrativas, en el régimen general. (Véase Código Fiscal de la Federación y su Reglamento). Toda vez que ya en esta etapa la sociedad mercantil está legalmente constituida, adquiere personalidad jurídica, por lo que se vuelve un sujeto de derecho, lo que en términos de las leyes fiscales, representa ser un sujeto pasivo de la relación tributaria.

QUINTA ETAPA: PUBLICIDAD DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Una vez que se autoriza y protocoliza ante el fedatario público y obtenido el RFC de la sociedad mercantil, es obligación de las partes inscribir ante el Siger que es operado por el Registro Público de Comercio, la escritura pública o póliza donde se hizo constar el contrato de sociedad. Véase publicidad registral en este mismo capítulo.

PROCESO CONSTITUTIVO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA ELECTRÓNICA

Actualmente, el gobierno federal a través de la Secretaría de Economía ha implementado un portal denominado: www.tuempresa.gob.mx mediante la cual puedes constituir una sociedad de tipo mercantil.

Es una plataforma tecnológica que permite al ciudadano avanzar con las entidades gubernamentales federales de manera incremental, según el giro y las necesidades de su empresa. El portal es sencillo de utilizar, claro, seguro y transparente. El ciudadano puede ingresar a su cuenta y consultar su información desde cualquier computadora que tenga acceso a internet. Las ventajas son: a través de www.tuempresa.gob.mx, se pone en el centro al ciudadano en el proceso de apertura de una empresa, sin la necesidad de hacer múltiples filas en diversas ventanillas, ahorrándole tiempo, costos y evitando duplicidades al capturar una sola vez la información de su empresa.

65 El factor de atribución es el fundamento por el cual un sujeto (una de las partes) debe responder ante un eventual incumplimiento de una obligación que provocó un daño a otro.

66 Atribuir personalidad jurídica a las sociedades implica reconocerle capacidad jurídica, esto es capacidad de goce y de ejercicio. (Mantillo, 2007; p. 209).

67 Salvo el caso de las sociedades de nombre colectivo, donde los socios integradores de esta especie de sociedad responden de las obligaciones sociales de forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente. Lo mismo sucede con los socios comanditados en la sociedad en comandita simple o por acciones.

68 Publicado en el DOF, de fecha 24 de octubre de 2003.

69 Lineamientos para la operación del Registro Público de Comercio, Secretaría de Economía, publicados en el DOF, el 13 de junio de 2011.

CAPÍTULO 7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Las especies de sociedades mercantiles están reguladas de forma general en la LGSM, y son el resultado mismo de las prácticas mercantiles gestadas desde la época medieval hasta nuestros días. La figura jurídica de las sociedades mercantiles vino a cubrir lagunas que, en su práctica cotidiana no lograban suplir con certeza jurídica los códigos de comercio del pasado, por virtud de la deficiencia que provocó el individualismo y el abuso del poder de un México en vías de consolidación como nación independiente.

A través de las sociedades mercantiles, lo colectivo está por encima de lo particular, es decir, de lo individual, pues la empresa es un referente y un elemento vital del desarrollo económico, político y social de un país y ahora un factor determinante en la economía global. En gran medida, gracias a la visión de los comerciantes de cada época, se fueron diseñando paulatinamente sociedades de corte mercantil que dieron mayor certeza a los negocios (actos de comercio); por ende, mayor seguridad al patrimonio de los comerciantes y consecuentemente más recursos al Estado, a través de la recaudación de impuestos que generan aquéllas. Cada una de las especies de sociedades mercantiles que establece nuestro derecho positivo, es consecuencia de la codificación, recepción y adaptación de las prácticas jurídicas dadas en el sistema jurídico de países con los que México ha tenido contacto comercial, tales como: Italia, Francia, Alemania, España, y Holanda, entre otros. Hoy conglomerados en una familia jurídica, la nombrada familia jurídica neorromanistas;[70] así como de las emulaciones e imposiciones de la familia jurídica del common law,[71] primeramente del sistema inglés y finalmente a partir del siglo XX, del sistema jurídico common law angloamericano que, en gran parte ha hecho que nuestra legislación mercantil, en lo particular la especie de sociedad anónima sea más pragmática, más objetiva, acorde con las necesidades de los negocios internacionales.

Por lo pronto, se presenta en este trabajo la reseña histórica y la composición de las sociedades de nombre colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y la sociedad cooperativa.

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

La sociedad en nombre colectivo es el tipo de sociedad mercantil más antigua, pues nace en la edad media, entre los herederos de los comerciantes que continuaban explotando el comercio del de cujus. (Cervantes, 2008; p. 56). Es en la época de las repúblicas italianas medievales donde esta especie de sociedad mercantil se desarrolla, y el motivo principal por el que surge en la vida práctica, es debido a la necesidad de salvar los obstáculos que imponían la indivisión hereditaria generada por la muerte del dueño primigenio del negocio o comercio. Al respecto, expresa Manuel García Rendón que, valiéndose del contrato de sociedad se lograba continuar con el comercio del de cujus, bajo su mismo techo. (García, 1993; p. 178).

Al quedar aceptado en la historia este tipo de contrato, según lo establece este autor, nació una comunidad o cosa circunscrita a los miembros de la familia del de cujus, quienes se obligaban a contratar a nombre propio y de sus consocios mediante un mandato recíproco. Sin embargo, hay que decir que debido a la evolución de esta figura jurídica, el vínculo social se extendió a personas extrañas a la familia, por tanto, ya no se obliga sólo a los parientes o familiares, sino que se extiende a otras personas relacionadas con ellos por motivos de trabajo.

La consolidación de esta especie de sociedad, como contrato, se debe en gran parte a que en esta etapa de la historia se desarrolla el concepto de personalidad jurídica y el mandato cede su lugar al concepto de razón social, de manera que, los socios ya no contratan a nombre propio y por cuenta de sus consocios, sino a nombre de la sociedad, lo que revela la existencia de un fondo común, diverso del patrimonio de los socios y la responsabilidad solidaria de todos ellos por las deudas sociales. (García, 1993; p. 178).

PRIMERAS LEYES QUE LAS REGULAN

La aparición de la sociedad en nombre colectivo, como figura jurídica regulada, se encuentra por primera vez, en la Ordenanza francesa de 1673, la cual la llamó sociedad general. Ciertamente, en sus orígenes esta sociedad era atípica, en el sentido de que su estructura, organización y funcionamiento no estaban regulados por el derecho positivo, (García, 1993; p. 178), y fue con estas ordenanzas como se establecieron sus bases legales obteniendo una regulación jurídica incipiente, pero suficientemente fuerte que logró se extendiera al resto de la legislación continental.[72] Al respecto, la historia refiere que esta sociedad fue recogida como tal por Savary y Pothier, y popularizada por el Código francés, aunque todavía a finales del siglo XVIII se conocía como sociedad general, sociedad ordinaria o sociedad libre. (León & González, 2007; p. 419).

Posteriormente, las Ordenanzas de Bilbao[73] acogió esta figura, cambiándole el nombre al de Compañías. Al respecto, refiere Raúl Cervantes Ahumada que, el cambio de nombre fue al de Compañía de comercio y designaron a los socios como compañeros, lo que da la idea de sociedad familiar, ya que la palabra compañía viene de cum y panis, o sea que eran compañeros que comían el mismo pan. (Cervantes, 2007; p. 57).

Es a través de las Ordenanzas de Bilbao de finales del siglo XVIII, como se conoció y se adoptó en México, a este tipo o especie de sociedad mercantil. Señala Barrera Graf que, la regulación de las sociedades tanto civiles como mercantiles, estuvo en nuestro país durante la colonia, y durante el siglo XIX y el XX, primero a las leyes españolas, principalmente las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao, segundo a algunos Ordenamientos dictados por la Nueva España, tales como las Ordenanzas de Minería de 1783; tercero, a la leyes y códigos dictados en México con posterioridad a la Independencia, a partir del Código Civil de Oaxaca, del 14 de enero de 1829, que reguló el contrato de sociedad de naturaleza civil y el proyecto del Código Civil de Zacatecas de 1828, anterior al Código de Comercio español de 1829 que ya regulaba las sociedades comerciales.

En el decreto de Organización de las Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles, de 1841, primer ordenamiento mercantil netamente mexicano, se incluyeron las Compañías de comercio, llamada ahora en nuestra legislación mercantil, sociedad en nombre colectivo; posteriormente en 1854 surge el Código de Comercio, que según Barrera Graf, estuvo más cerca del código francés que del código español, y en él, se regula tanto la constitución como operatividad de la sociedad en nombre colectivo. Finalmente, el Código de Comercio de 1889, entró en vigor el primero de enero de 1890, vigente en muchas materias hasta nuestras fechas; no obstante, las figuras de las sociedades mercantiles no lo está, pues con la entrada en vigor en el año de 1934 de la LGSM, se derogaron todas las disposiciones relativas a la constitución y operatividad de las sociedades mercantiles.

En la época contemporánea, el presidente constitucional de México, Abelardo L. Rodríguez, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso de la Unión mediante el decreto de fecha 28 de diciembre de 1933, para expedir un nuevo Código de Comercio y las leyes especiales en materia de comercio y de derecho procesal mercantil, expidió la Ley General de Sociedades Mercantiles, vigente hasta la fecha en nuestro sistema de derecho positivo. Dicha ley general de aplicación a toda la república se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 04 de agosto de 1934 y contempla en sus artículos del 25 al 50 la regulación específica de la sociedad en nombre colectivo.

REGULACIÓN Y COMPOSICIÓN ACTUAL

La doctrina considera a la sociedad en nombre colectivo como una sociedad personalista, pues los socios responden de modo ilimitado, subsidiario, y solidariamente de las obligaciones sociales; su nombre se forma según lo dispone los artículos 25 y 27 de la LGSM, de una razón social, no se le impone un capital social mínimo, se requiere para conformarla de un mínimo de dos personas y máximo ilimitado, la forma de acreditar la calidad o estatus de socio será con la escritura constitutiva.

En cuanto a los órganos societarios, existirá una junta de socios que será la máxima autoridad, un administrador o administradores, y es optativo el interventor que será el que vigile los actos de los administradores.

Desde el punto de vista de García Rendón, la sociedad en nombre colectivo, aun cuando es la forma más natural de asociación debido a su antecedente histórico familiar, su decadencia ante su desuso es evidente e inevitable, y esto es en parte por los inconvenientes que se implica en su práctica, los límites de las características de los socios que la integran, la dificultad que implica ceder o ejercer el derecho de transmitir la calidad de socios y, por ello, ceder la parte social, así como por el tipo de responsabilidades que mantienen éstos, desde el momento mismo en que se constituyen en sociedad en nombre colectivo; pues legalmente a los socios se les obliga a responder de las obligaciones sociales de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente.

CONCEPTO LEGAL

El artículo 25 de la LGSM, establece que la sociedad de nombre colectivo es aquélla que “existe bajo una razón social, en la que los socios responden de una manera solidaria, subsidiaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales”. Esto significa que todos los socios responden con todos sus bienes, tanto del pago de las deudas como del cumplimiento de las obligaciones sociales, es decir, los que el negocio contraiga con terceros.

ESPECIFICACIONES DEL NOMBRE

En términos de los artículos 27 y 29 de la LGSM, en el caso de la sociedad en nombre colectivo, el nombre se formará con la razón social y cuando el nombre se forme con el apellido de los socios, bastará con el de uno y se le agregará la indicación “y compañía” o cualquier otra que pueda indicar la existencia de una sociedad. Por ejemplo: Silvano Leal y Compañía; o bien: Rivera Merino e Hijos.

Cuando la razón social lleve el apellido de todos los socios, no es necesario añadir indicación alguna que denote pluralidad. En cambio, dispone el artículo 30 de la LGSM que cuando el socio que dio su nombre para la razón social se separe, o haya transferido su parte social, se deberá añadir la palabra “sucesores”.

ESPECIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL

Como en este tipo de sociedad, la responsabilidad de los socios es ilimitada, el capital social pierde importancia, pues en dado caso, todos los socios responderán de las obligaciones hasta con su patrimonio personal, es por lo que el legislador no estableció un capital mínimo al momento de que se constituya.

Además de que en términos del último párrafo del artículo 1º de la LGSM, esta especie de sociedad se puede constituir como una sociedad de capital variable, pero el capital mínimo no podrá ser inferior a la quinta parte del capital inicial, así lo prevé el primer párrafo del artículo 217 de la LGSM. El capital social no podrá repartirse sino después de la disolución de la sociedad, y previa liquidación así lo establece el artículo 48 de la LGSM, salvo pacto en contrario.

SOCIOS

La LGSM no determina el número de socios pero debe de entenderse que por su naturaleza deben de ser dos como mínimo, pues en el caso de nuestro sistema no se permiten las sociedades unipersonales, sin que tampoco exista en la ley un número máximo de socios.

Tipo de socios

En esta especie de sociedad como en la comandita simple, se admiten aportaciones de industria, lo cual hace posible la existencia de un mínimo de dos socios, uno capitalista y otro industrial. Al socio colectivo que aporta “bienes” a la sociedad se le denomina “socio capitalista”, y al que solamente aporta “industria” (trabajo, servicios o actividad en general) se le llama “socio industrial”. Los socios industriales no podrán ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la sociedad se lo permitiese expresamente. Están excluidos de participar en las pérdidas sociales, a menos que por pacto expreso se hubiesen éstos constituido en partícipes de ellas.

OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LOS SOCIOS

OBLIGACIÓN DE APORTAR

En términos de lo dispuesto en el artículo 40 de la LGSM, tanto la sociedad en nombre colectivo como la comandita simple, los socios además de las aportaciones de bienes, pueden realizar trabajo industrial y, por ello, podrán concurrir en la administración de la sociedad.

B) OBLIGACIÓN DE LEALTAD

La ley ha señalado como una obligación de los socios el no dedicarse ni por cuenta propia a negocios del mismo género al que se dedica la sociedad, ni pertenecer a otras sociedades que lo realicen, salvo con el consentimiento de la totalidad de los demás socios, esta obligación es particular de las sociedades mercantiles personales, y específicamente el artículo 35 de la LGSM lo regula como una prohibición de los socios colectivos.

C) OBLIGACIÓN DE NO CEDER SUS DERECHOS DE SOCIO

Entendiendo a la sociedad en nombre colectivo, como una sociedad personalista, en donde el capital pierde interés, y lo que más importa es el nombre y cualidades de la persona, la ley prohíbe que los socios cedan sus derechos (parte social) que como miembros de un colectivo tienen. La excepción a esta regla es que exista el consentimiento de todos los socios que autoricen que el socio ceda su parte social; o bien, por lo menos de una mayoría calificada que previamente se haya expresado en el contrato social. Así lo prevé el artículo 31 de la LGSM.

D) OBLIGACIÓN DE NO ABUSAR

Consiste en no utilizar la firma o el capital social para negocios propios. El uso de la razón social a que se refiere el artículo 44 de la LGSM es otorgada únicamente a los administradores, salvo pacto en contrario de allí que los socios estén impedidos para usarla para fines personales.

En el caso de incumplimiento de los deberes citados, el segundo párrafo del artículo 35 de la LGSM establece sanciones muy severas para el socio infractor, como lo es el privarlo de los beneficios que le correspondan en la sociedad y exigirle el pago de daños y perjuicios cuando lo exista.

DERECHOS DE LOS SOCIOS

Los derechos que le son propios al socio colectivo, son tanto de naturaleza económica como corporativos y para fines didácticos los especificamos así:

A) DERECHO A PARTICIPAR EN LA GESTIÓN SOCIAL

Como en esta especie de sociedad se permite además de aportaciones en bienes, la de aportar trabajo, pues el artículo 36 de la LGSM establece que la administración estará a cargo de uno o más administradores, quienes podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad, y además el artículo 40 de la misma ley señala que todos los socios pueden concurrir en la administración, mientras no se haga designación de administradores, entonces se deduce que cualquiera de los socios puede y tendrá el derecho de participar en la gestión y representación de la misma.

B) DERECHO DE INFORMACIÓN

Todo socio tiene derecho a saber respecto la administración de la sociedad, y por ello la situación financiera de la misma, así como del uso de la firma social, es por lo que en términos del artículo 47 de la LGSM el legislador les otorgó a aquellos socios que no administran el negocio, el derecho de examinar el estado de la administración y contabilidad y papeles de la sociedad, haciendo las reclamaciones que estimen convenientes. Esto con la independencia de la obligación que tiene el administrador de hacer la rendición de cuentas semestralmente, según se lo ordena el artículo 43 de la multicitada ley.

C) DERECHO DE SEPARACIÓN

El socio colectivo inconforme tendrá el derecho de ejercer su retiro de la sociedad, es decir, separarse, cuando en contra de su voto, el cargo de administrador recayere en una persona extraña a la sociedad. Así lo dispone el artículo 38 de la LGSM.

D) DERECHO DEL TANTO

Cuando se le autorice a uno de los socios ceder su parte social a un extraño, (derechos de socio colectivo), los demás socios tendrán el derecho de adquirir dicha parte, ejerciendo en términos del artículo 33 de la LGSM el derecho del tanto, dentro de quince días, contados a partir de la fecha de la junta en que se hubiere otorgado la autorización. El derecho de adquirirla será siempre en proporción a sus aportaciones, es decir, a la parte social que le corresponde dentro del capital social.

E) DERECHO DE RECIBIR REMUNERACIONES

Los socios industriales que existan tendrán el derecho de percibir una cantidad periódica para cubrir alimentos, y el socio capitalista que administre percibirá periódicamente una remuneración también.

Es importante destacar que el artículo 49 de la LGSM establece que tanto la cantidad y los tiempos o épocas en el que se recibirá las remuneraciones, serán fijadas por acuerdo de la mayoría de los socios, y que dichas erogaciones serán con cargo a gastos generales.

F) DERECHO DE VOTO

Definido por la doctrina como un derecho corporativo, el socio colectivo tendrá la facultad de expresar su voluntad para contribuir a una voluntad colectiva, en el que se decida asuntos competenciales de la junta de socios, bajo los términos previstos en el contrato social. Los socios resolverán por el voto de mayoría dispone el artículo 46 de la LGSM.

Se entiende que dada la naturaleza personal de esta especie de sociedad, en principio se requiere la decisión unánime de los socios cuando se trata de alterar la escritura constitutiva del contrato social o de aprobar actos jurídicos que no sean de mero trámite o gestión de tipo administrativo. Sin embargo, interpretando el artículo citado en el contrato social, se puede pactar el voto mayoritario en el que cada voto estará representado por el monto aportado de cada socio.

G) DERECHO A PARTICIPAR EN LAS GANANCIAS

El derecho de participar en las ganancias o utilidades es considerado como un derecho estrictamente económico, consistente en percibir las ganancias o utilidades que se hayan generado en un ejercicio determinado, para lo cual se establecerá en el contrato social tanto la forma y condiciones para ello, pero jamás se podrá pactar cláusula leonina, es decir, ventajosa en el que se excluya total o parcialmente a alguno de los socios de la percepción de dicha utilidad. En caso que no se establezca en el contrato social, entonces debe aplicarse lo dicho en el artículo 16 de la LGSM, que ya se citó.

H) DERECHO A PARTICIPAR EN EL PATRIMONIO RESULTANTE DE LA LIQUIDACIÓN

Por regla general, el artículo 48 de la LGSM establece que no podrá repartirse el capital social sino hasta disuelta la sociedad, sin embargo, para esta especie de sociedad existe una excepción, ya que dicho precepto señala que salvo pacto en contrario, en el sentido que el contrato social puede establecer el derecho a percibir parte del capital social antes de la disolución y liquidación de la sociedad, siempre y cuando no se perjudique el interés de terceros.

TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS COLECTIVOS

A) LA RESPONSABILIDAD ILIMITADA

Consiste en que todos los socios responden con los bienes personales respecto del pago de las deudas de tipo social y, por tanto, del cumplimiento de las obligaciones que aquella contraiga, inclusive una vez agotado su patrimonio.

Responder ilimitadamente significa que las obligaciones sociales que contraiga la sociedad, como persona moral, responden todos y cada uno de los socios colectivos, con todo su patrimonio. Este régimen comenta Barrera Graf (Barrera, 2009; p. 349), es absoluto frente a los terceros; no cabe excepciones legales ni convencionales entre los socios, a cuya virtud la responsabilidad general de alguno o algunos socios se limitaría a cierto monto, o en cierta proporción, respecto de cualquier acreedor. Lo ilimitado, refiere que si la sociedad quiebra, los socios colectivos estarán considerados para todos los efectos como quebrados.

En términos del artículo 26 de la LGSM, los socios colectivos podrán convenir limites a su responsabilidad a una porción o cuota determinada, pero dicho pacto no produce efectos contra terceros. Es claro el contenido de este artículo al decirnos que no tendrá efecto alguno aquella cláusula que suprima la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios.

B) LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Significa que los acreedores de la sociedad pueden requerir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones sociales a cualquiera de los socios, siendo éstos individualmente responsables de ellas. También significa que el socio que pague a un acreedor de la sociedad podrá exigir de los demás socios las cuotas que les correspondan de acuerdo con la legislación civil.

El término de responsabilidad solidaria denota la existencia de un vínculo jurídico interno entre el colectivo (sociedad) y los propios socios. Esto significa que una y otros son deudores solidarios frente al acreedor común. Así, los acreedores comunes tendrán el derecho de demandar la totalidad del pago de sus créditos de deuda social correspondiente a la sociedad y de todos o de alguno de los socios: pueden incluso embargar bienes por la totalidad del crédito, de cada uno de los socios (deudores), o bien el pago total que uno o varios de ellos realice en un momento determinado.

C) LA OBLIGACIÓN SUBSIDIARIA

Significa que no puede exigirse a los socios individualmente considerando ninguna responsabilidad sin antes haber ejercido contra la persona moral y sólo podrá reclamar del socio lo no pagado, después de hecha la excusión de los bienes sociales.

Aquí existe un orden, en el sentido que los deudores comunes, primero tendrán que cobrarle a la persona moral, es decir la que haya contraído el adeudo, y después de ella, indistintamente cualquier socio.

ÓRGANOS SOCIETARIOS

Mantilla Molina (Mantilla, 2007; p. 273), señala que los órganos de la colectiva no están claramente diferenciados ni tienen todo un carácter necesario, debido a la simplicidad de estructura de la sociedad, y a la estrecha y constante vinculación que respecto de ella tienen los socios. Empero, como cualquier otra especie de sociedad, esta especie requiere de órganos para funcionar, y por ello se infiere que cuando las decisiones más transcendentales se debe reunir o establecer una junta de socios, para otorgar el consentimiento cuando la ley en cuestiones particulares así lo exija. Aun así, podemos aseverar que esta especie de sociedad tiene algunas particularidades respecto de la administración y vigilancia, según se analizara.

A) ÓRGANO SUPREMO

Está constituido por la asamblea o junta de socios que representa la reunión de los socios legalmente convocados y que además se requiere su presencia para resolver cuestiones que tiene que ver con los nombramientos de los demás órganos (administración y vigilancia), autorizar la cesión de derechos societarios, aprobar las cuentas, etcétera.

B) ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

La forma de administración de la sociedad estará a cargo de uno o varios administradores, quienes podrán ser socios o personas extrañas a ella, según lo señala el artículo 36 de la LGSM. Su nombramiento y remoción se hará por mayoría de votos de los socios salvo pacto en contrario, por lo que en términos del artículo 37 de la LGSM, si el administrador es socio y en el contrato se pacta, puede caber la inamovilidad de éste y sólo podrá ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad, así lo señala el artículo 39 de la LGSM.

Existe también la concurrencia en la administración, pues el artículo 40 de la LGSM, establece que cuando no haya designación de administradores, todos los socios concurrirán en la administración.

C) ÓRGANO DE VIGILANCIA

La vigilancia será potestativa, es decir, es convencional para esta especie de sociedad, ya que señala el artículo 47 de la LGSM que los socios no administradores pueden nombrar un interventor para vigilar los actos de la administración.

Este órgano tendrá las más amplias facultades para vigilar la actividad de los administradores, corresponde a todos los socios no administradores, o bien, a persona o personas extrañas; si es una sola persona recibe el nombre de interventor, si son dos o más personas, entonces recibirá el nombre de consejo de vigilancia.

SITUACIÓN ACTUAL

En nuestra realidad, esta especie de sociedad no es atractiva para el comerciante ya que no se limita su responsabilidad, sino todo lo contrario, responde ilimitada, solidariamente y subsidiaria. Es por lo que prácticamente ha desaparecido, constituyéndose así una especie en peligro de extinción, aunque aun se encuentra prevista en la LGSM.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA Y SUS ANTECEDENTES

El riesgo del comercio marítimo en la época del medioevo generó la necesidad de limitar la responsabilidad de los armadores o de compartir dicho riesgo. Para satisfacer dicha necesidad, los comerciantes marítimos inventaron dos instituciones: el préstamo a la gruesa y el contrato de comenda. (Cervantes, 2007; p. 37).

Recordaremos que el derecho mercantil medieval es desarrollado en gran medida por el comercio marítimo. Para ello, la historia nos señala que, con las invasiones de los pueblos bárbaros cae el imperio romano occidental y pierde vigencia el corpus juris romano,[74] por lo que cada pueblo, cada comunidad, va elaborando sus costumbres propias, y los primeros que elaboran las suyas, fueron los mercaderes marítimos, quienes crearon sus propios tribunales, llamados consulados. (González, 2007; p. 6). En este sentido, los comerciantes contribuyeron en gran medida a la confección de documentos jurídicos que se fueron recopilando a los largo de la historia. Barrera Graf, establece que el nacimiento del derecho mercantil ocurre en el seno de los gremios y de las corporaciones de los comerciantes matriculados en las ciudades italianas, en virtud del intercambio de mercancías entre plazas y mercados distintos, que realizaban aquéllos. Por otra parte, para la solución de los problemas y de las diferencias entre mercaderes, ahí donde no resultaban aplicables o atinados los principios tradicionales del derecho romano, se acudió a los usos de los propios comerciantes, que eran similares, por referirse a las mismas actividades económicas. (Barrera, 2008; p. 3).

Para fines de la descripción histórica de la sociedad en comandita, hablaremos sólo de la figura de commenda, que floreció en las repúblicas italianas medievales del siglo XI a XIII y que constituye sustancialmente el antecedente histórico-jurídico de esta especie de sociedad.

CONTRATO DE COMMENDA

En sus orígenes, la naturaleza del contrato del commenda era la de un préstamo, llamado nauticum foenus, por virtud del cual un capitalista (comendador) anticipaba el capital necesario para un viaje de negocios a un mercader errante (tractator), quien no quedaba obligado a la devolución íntegra de la suma recibida en préstamo, sino a compartir con el prestamista los resultados de la operación. En caso de que hubiera pérdidas, el capitalista soportaba todo el riesgo financiero y el tratactor perdía su trabajo. Pero si había ganancias, el capitalista recobraba su capital y recibía las tres cuartas partes de los beneficios, en tanto que la cuarta parte restante quedaba para el tractator. ( García, 2010; p. 201). Posteriormente, la figura de commenda evolucionó hasta llegar al llamado contrato Comandita de Mar.[75]

De aquí que la mayoría de los autores coincidan que la sociedad ahora conocida como comandita, tuvo su originen en este contrato medieval. El contrato societas maris o collegantia consistía en que, una persona se asociaba con otra, entregándole cierta cantidad de dinero para la compra de mercancías que después vendían, corriendo el riego de una pérdida, aunque su fin o propósito siempre era la de obtener un lucro o una ganancia pecuniaria. Con este contrato es cómo se forma verdaderamente la sociedad en comandita, pues en ella participan dos clases de socios: el socio comanditado y el socio comanditario.

El socio capitalista o comanditario (socius pecuniae) y el socio industrial o comanditado (socius pecuniae et industriae), son las figuras centrales de este contrato-sociedad. En él, el primero aportaba dos terceras partes del capital y el otro la tercera parte restante del trabajo. Las pérdidas se soportaban en proporción al capital invertido y las ganancias se distribuían por mitad. (García, 2010; p. 201).

No obstante lo que expresa Manuel García Rendón, es evidente que el socius pecuniae et industriae, es decir, el socio comanditado, es el que tenía mayor responsabilidad dentro de este contrato-sociedad, ya que en caso de fracasar el negocio, éste perdía tanto su capital así como su trabajo, además era responsable de las deudas que hubiera contraído en el trayecto de la búsqueda del negocio. Mientras que el socio comanditario únicamente perdía su capital y no estaba obligado a pagar las deudas que se hubieren generado a raíz del negocio mismo, e inclusive el costo por el trayecto en el navío. Aunque en un principio este tipo de contrato-sociedad era transitorio por virtud de que, se formaban para un sólo viaje de negocios, con el tiempo se fueron popularizando y afianzando hasta llegar a la formación de los contratos con un número indeterminado de operaciones a través del navío, y en el cual, su naturaleza quedaba correctamente especificada, es decir, el tipo de operaciones comerciales que debía realizar el socio comanditado; de donde resultó que se produjeron los tres elementos esenciales del moderno contrato de sociedad, a saber: consentimiento, aportaciones y objeto social. (García, 2010; p. 202).

FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE COMMENDA EN LA ÉPOCA MEDIEVAL

Ante lo popular que resultaba en la época este tipo o especie de contratos, se empezó a exteriorizar frente a terceros mediante actos públicos, tales como su formalización llevada a cabo en el Cabildo y su inscripción en el registro mercantil.

En opinión de algunos autores, el hecho de que el contrato de commenda se inscribiera en el registro mercantil y, por ende, la exteriorización de la firma social, el socio capitalista se constituía en deudor solidario del comanditado.

Es importante decir que una de las razones que hizo que este contrato o sociedad tuviera gran popularidad y éxito, es debido a que se utilizó como contraposición a la sociedad general o compañía que imperaba en esa época medieval, el cual estaba limitado a operaciones terrestres. Sin embargo, posteriormente la exclusividad de que el contrato de commenda fuera únicamente para asuntos marítimos, término con las Ordenanzas francesas de 1673.

En efecto, al igual que a la hoy nombrada sociedad en nombre colectivo, a raíz de la promulgación de las Ordenanzas francesas de 1673, la sociedad en comandita tomó gran difusión en Europa y de allí transitó a nuestro sistema de derecho. Sobre ello, argumenta Rodríguez y Rodríguez que, cuando el comercio marítimo pasó al comercio terrestre, la commenda dejó de referirse a un sólo viaje para aplicarse a las operaciones mercantiles en general, la cual desde la ley florentina de 1408 la sociedad en comandita apareció en los estatutos de diversas ciudades italianas, de donde pasó a la Ordenanza francesa de 1673, a la Ordenanza de Bilbao y de allí a los diferentes códigos de comercio, ( León & González, 2007; p. 426), tales como el Código de 1854 que reguló tanto la constitución y operatividad de la S en C, siguiéndole el Código de 1884, y el correspondiente 1889, que entró en vigor el primero de enero de 1890.

Actualmente la sociedad en comandita simple, así llamada en los artículos 1 y 51 y regulada en los artículos 52 al 57 de la actual Ley General de Sociedades Mercantiles, conserva ciertas características semejantes a las que tuvo en su origen, ya que se constituye con dos clases de socios, uno que únicamente aportan capital, no pueden administrar el negocio y no están obligados a responder de las obligaciones sociales, a éstos la ley les llama socios comanditarios; y los socios comanditados que, además de su inversión, están obligados a administrar la empresa y responder de las obligaciones sociales de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente.

En resumen, el origen histórico de la sociedad en comandita simple, es el contrato de commenda que surge en el siglo XIII y del cual deriva, en forma directa, este tipo de sociedad, la que se puede decir es una desviación de la sociedad en nombre colectivo, llamada en su tiempo sociedad general o compañía.

SU REGULACIÓN Y COMPOSICIÓN ACTUAL

Esta especie de sociedad encuentra su composición y fundamento en los artículos 51 al 57 de la LGSM. Es considerada una sociedad mixta en la que como antes se explicó, comparecen dos tipos o clases de socios, el socio comanditado y el socio comanditario. Siempre existirá bajo una razón social, pero en la que únicamente aparecerá el nombre o nombres de los socios comanditados. En cuanto a su capital social, la ley no le establece un mínimo. Se requiere para su constitución de un mínimo de dos socios y un máximo ilimitado; así mismo, la forma de acreditar la calidad o estatus de socio es con la escritura constitutiva. La comandita mantiene orgánicamente a la llamada junta de socios (máxima autoridad), administrador que estará siempre representado por el socio comanditado y un interventor que siempre será el socio comanditario.

CONCEPTO LEGAL

La LGSM, en su artículo 51, establece que la sociedad en comandita simple es la que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones.

De la definición legal se desprende que esta especie de sociedad es de características mixtas, pues en ella confluyen dos clases de socios: los comanditados y los comanditarios, unos responden como los socios colectivos, y otros no.

ESPECIFICACIONES DEL NOMBRE

Esta especie de sociedad forma su nombre a través de una razón social, pero señala el artículo 52 de la LGSM que se formará con el nombre de uno o más comanditados, y cuando no aparezca el nombre de todos se le agregará “y compañía” u otras equivalencias. Después a esta razón social se le agregará las palabras “Sociedad en Comandita” por sus abreviaturas S. en C. Ejemplo: Hernández, Macedo y Pallares, S. en C. Hernández, Macedo y Compañía, S. en C.

Existe responsabilidad de quien permita figure su nombre en la razón social, pues en términos del artículo 53, una persona o un socio comanditario permite que su nombre figure en esta razón social, o bien si se omite establecer al final de la razón social, la especificación de que se trata de una sociedad en comandita, es decir S en C., el socio comanditario quedará sujeto a la responsabilidad ilimitada como si se tratase de un socio comanditado.

SOCIOS

Por lo menos deben existir un socio con características de colectivo (responsabilidad ilimitada) y otro de responsabilidad limitada. El socio comanditado será aquél que administre la sociedad y el que con su nombre se formará la razón social; por tanto, responderá de las obligaciones sociales de forma ilimitada, solidaria y subsidiariamente, como si se tratase de un socio colectivo. Mientras que el socio comanditario, únicamente está obligado a responder de las obligaciones sociales hasta un monto determinado, que generalmente es el monto de su aportación, por esta razón no se le da el derecho ni de administrar ni establecer o poner su nombre personal en la composición del nombre de la sociedad, es decir, de la razón social.

TIPOS DE SOCIOS

a) Socio comanditado

Responde de las obligaciones sociales de forma solidaria, subsidiaria e ilimitadamente. Lo que significa que responderá no nada más con el monto de sus aportaciones, sino inclusive con su patrimonio privado.

b) Socio comanditario

Su obligación principal es el pago de sus aportaciones, las cuales responderán de las obligaciones sociales contraídas por la sociedad.

OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LOS SOCIOS

Generalmente los socios comanditados tienen los mismos derechos, obligaciones y prohibiciones que los socios colectivos (sociedad en nombre colectivo) según se vio precedentemente, sin embargo, para el caso de los socios comanditarios existen algunas especificaciones o particularidades.

Obligación de aportación

Una de las obligaciones principales de los socios comanditarios, será la de aportar los recursos materiales necesarios para que opere comercialmente el giro o actividad que desarrollará el otro socio llamado comanditado y que constituye el objeto o finalidad social.

Prohibición de administrar

Los socios comanditarios no pueden ejercer actos de administración alguna, pues en términos del artículo 54 de la LGSM se establece esta prohibición. Tampoco puede ser apoderado legal del administrador, máxime cuando este cargo recaiga en persona extraña a la sociedad.

Respecto de esta prohibición, existe una excepción, y es cuando el socio comanditario puede realizar temporalmente actos de administración, pues el artículo 56 de la LGSM dice que en caso de muerte o incapacidad del socio administrador (comanditado) no se hubiere determinado en la escritura social la manera de substituirlo y la sociedad hubiere de continuar, podrá interinamente un socio comanditario, a falta de comanditados, desempeñar los actos urgentes o de mera administración durante el término de un mes.

Prohibición de no figurar en la razón social

Le está prohibido al socio comanditario permitir que su nombre personal aparezca en la razón social de la sociedad, pues existirá una responsabilidad en el caso de desacato a esta prohibición, consistente en la sujeción a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria. Véase el artículo 53 citado.

ESPECIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL

La ley no especifica un capital mínimo, y al igual que en la sociedad colectiva, pueden existir aportaciones de todo tipo y que realizaran los socios comanditados como comanditarios, es decir, en numerario (bienes) e industrial (trabajo). Estas aportaciones que constituyen al capital social, siempre estarán representadas por partes sociales, las cuales acreditan la calidad o estatus del socio comanditado y comanditario respectivamente. Estas partes sociales no se pueden ceder o vender sino únicamente con el consentimiento de los demás socios. Así lo dispone los artículos 31, 33 y 57 de la LGSM.

ÓRGANOS SOCIETARIOS

No abundaremos demasiado respecto de los órganos societarios de esta sociedad, pues la mayoría de las atribuciones de sus órganos son idénticas a los vistos para la sociedad en nombre colectivo. Únicamente revisaremos las especificaciones que la ley prevé para esta especie.

A) ÓRGANOS SOBERANO

La junta de socios constituye la asamblea o reunión en pleno tanto de los socios comanditados como comanditarios, y en el que en términos de lo señalado en los artículos 33, 34, 37, 41, 42 y 49 en correlación con el 57 de la LGSM, sus atribuciones consistirán en autorizar entre otras cosas la cesión de las partes sociales, autorizar los estados financieros o las cuentas de la sociedad, nombrar y renovar a los demás órganos societarios, es decir, el órganos de administración y de vigilancia; formar y en su caso modificar, los estatutos sociales.

B) ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN

El órgano de administración estará a cargo de uno o más socios comanditados, o bien podrá recaer el nombramiento en un extraño a la sociedad. Entre las funciones específicas que tendrá éste, además de ser el representante legal de la sociedad, según lo indica el artículo 10 de la LGSM, será la de enajenar y gravar los bienes inmuebles de la empresa (sociedad), siempre y cuando exista consentimiento de la mayoría de los socios, (artículo 41 de la LGSM); así como la de dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales, con el acuerdo de la mayoría de los socios.

Como obligación, en términos de lo dispuesto en el artículo 43 de la LGSM, deberá rendir cuentas semestralmente y dar toda la información que los demás socios le requieran. La función de administrar a esta especie de sociedad es exclusiva de los socios comanditados, de allí que los socios comanditarios no puedan intervenir salvo un caso excepcional y de forma temporal (no más de un mes).

C) ÓRGANOS DE VIGILANCIA

Al igual que en la sociedad colectiva, la vigilancia será potestativa, es decir, es convencional, pues el artículo 47 de la LGSM dice que los socios no administradores pueden nombrar un interventor para vigilar los actos de la administración. Aquí hacemos la referencia que en virtud de que los socios comanditarios son los que no administran a la sociedad, entonces son, en dado caso, éstos los que pueden ocupar el cargo de interventor (órganos de vigilancia), si no es que nombran a un extraño a la sociedad

Este órgano tendrá las más amplias facultades para vigilar la actividad de los administradores, corresponde a todos los socios no administradores, o bien, a persona o personas extrañas; si es una sola persona recibe el nombre de interventor, si son dos o más personas, entonces recibirá el nombre de consejo de vigilancia.

OTRAS DISPOSICIONES APLICABLES

Todas las cuestiones que no le están especificadas o especialmente descritas en el apartado de su composición legal, le es aplicable según lo ordena el artículo 57 de la LGSM, las disposiciones que regulan en lo específico a la sociedad en nombre colectivo, es decir, los artículos del 30 al 39, del 41 al 44 y del 46 al 50 todos de la LGSM.

70 La familia neorromanista, la integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa, a partir del siglo V. En nuestras fechas es la familia jurídica dominante en el mundo europeo continental.

71 Nace en 1066 en Inglaterra, y es formado a través de decisiones judiciales, llamados precedentes emanados de los tribunales reales, es un derecho jurisprudencial, son normas concretas. Debido a la expansión del colonialismo inglés en la época de los grandes descubrimientos, este sistema jurídico se impregnó por América, Asia, África, y Oceanía. Como países iconos de este sistema jurídico tenemos a: Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Australia, y Nueva Zelanda.

72 La legislación continental, se refiere a las leyes que se contempla en la Europa occidental, central y oriental, donde se encuentran ubicados la mayoría de los países que pertenecen a la familia jurídica neorromanistas, también llamada romano-germánica, y entre los que se destaca países como España, Francia, Italia, Dinamarca, Holanda, Portugal, Bélgica, Polonia, República Checa, entre otros.

73 Las Ordenanzas de Bilbao, no sólo constituyeron una codificación mercantil exclusiva (la primera en el tiempo), sino que rigieron en México hasta finales del siglo XIX. La primera versión de estas ordenanzas data de 1560, adicionada un siglo después (1665); las más nuevas, perfectas y de mayor difusión, se terminaron en 1737. Por tanto, diversos autores coinciden que, las Ordenanzas de Bilbao fueron nuestro Código de Comercio durante las últimas décadas de la colonia y continuaron vigentes después de la consumación de la independencia, hasta 1854, que se promulgó el primer Código de Comercio del México independiente, conocido como Código de Lares. (cfr. Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, Porrúa, México 2008, p. 15) ( cfr. Cervantes Ahumada, Raúl, obra citada, p. 15).

74 Justiniano en el año 528 d.C., ordenó una publicación que fuera un texto legislativo unitario que reflejase la realidad jurídica del momento y que al mismo tiempo fuera un texto en continua adaptación. Esta idea se corporizó en la Codificación de Justiniano, a través de cuatro obras: Código, Digesto, Instituciones y Novelas; las tres primeras obras comprenden el núcleo de la compilación justinianea, mientras que las Novelas representan su actualización. Estas cuatro obras de la codificación justinianea es la que se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis. (Cfr, González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos contemporáneos: nociones introductorias y familia jurídica romano-germánica, IIJ-UNAM, p. 557 a la 658)

75 El contrato de comandita de mar tuvo diversos nombres en las diversas repúblicas italianas del medioevo que mantenían una supremacía naval en esa época. Ejemplo, Génova, que llamó a este tipo de contratos societas maris, y para el caso de la república de Venecia, lo llamó “collegantia.

CAPÍTULO 8. LA SOCIEDAD ANÓNIMA

RESEÑA HISTÓRICA

La especie de sociedad anónima no se puede estudiar de forma aislada, es vital su análisis a través del desarrollo comercial mundial, gestado desde el inicio del comercio transatlántico que surge a raíz del descubrimiento del nuevo mundo por las civilizaciones europeas occidentales, iniciando con ello, la época moderna, y hasta su continuidad era contemporánea.

Desde la época antigua, pasando por la época medieval, hasta la época moderna, se puede vislumbrar hechos que han confeccionado la institución comercial que hoy conocemos como anónima, la más importante de nuestro tiempo. Sin embargo, es evidente que la anónima, como sociedad novedosa e independiente a las ya existentes, surge en el siglo XVII.

Sin duda alguna, la S.A. se presenta como un hecho constante y no como un fenómeno aislado, pues se consolida a través de acontecimientos relevantes dados a raíz de las relaciones comerciales en diversos tiempos y civilizaciones, como resultado de la organización del Estado y los particulares. Sin embargo, es preciso adecuar que, las sociedades anónimas se presentan como una figura jurídica con características propias en el siglo XVII y principios del siglo XVIII y contribuyeron a su consolidación las patentes o concesiones reales, así como los privilegios para llevar a cabo la conquista, en la época de los grandes descubrimientos iniciada por los países de Europa occidental.

El comercio colonial dado en el siglo XVII estaba sumamente restringido y controlado por la Corona[76], la que dictaba disposiciones para proteger y encauzar empresas para el comercio, pero irrestrictamente con la intervención del propio Estado, inclusive en su interior; en esta actividad, dice Athie Gutiérrez, fue una constante que el Estado dictara disposiciones para proteger y encauzar empresas para la explotación de grandes obras como las mineras y, muy singularmente, las de seguros, la necesidad y aun la realización de construcciones públicas y privadas, que surgió por razón natural, la estructura de un nuevo tipo de sociedad distinto de la colectiva y de comandita que tanto se había usado en la edad media: se trataba de “buscar un tipo de sociedad más flexible, más acorde con la idea de construir por mutuo y rápido procedimiento grandes masas de capital para acometer obras más costosas, armonizando la posibilidad de pequeñas inversiones con la responsabilidad limitada en los socios”. (Athie, 2002; p. 525).

INFLUENCIA DE LA CONQUISTA Y COLONIZACIÓN EN LA ECONOMÍA MEXICANA

México, conquistado y colonizado a partir de 1519 por los españoles, fue asignado desde entonces, al igual que otras colonias latinoamericanas, a la función de productor de metales preciosos y material primas en general. Tal fue su situación a lo largo de los tres siglos de dominación española, y su rompimiento definitivo con España cuando obtuvo su independencia formal en 1821, no implicó modificación real de la situación sino un simple cambio de metrópoli efectiva, lo que llevó a Inglaterra a gravitar de manera importante sobre el destino económico del país. México se conecta con la nueva potencia hegemónica no sólo en términos comerciales. Inglaterra participa en los transportes, las comunicaciones, la banca, la electricidad, etcétera, interviniendo capitales privados y concediendo empréstitos al gobierno de México. Esta situación se prolonga hasta principios del siglo XX, cuando la posición internacional de Inglaterra se debilita, tanto por la expansión del poderío estadounidense como por las secuelas de la primera guerra mundial y su consecuencia en la gran depresión de 1929. A partir de entonces se proyecta con toda su fuerza el predominio de Estados Unidos en el continente americano. La influencia británica, como antes la española, es desplazada y sustituida por la hegemonía estadounidense. El comercio exterior, las inversiones extranjeras directas, los empréstitos externos, son aspectos en los cuales el peso de Estados Unidos se hace sentir. (Green, 1985).

México desarrolla, a partir de entonces, una creciente dependencia con Estados Unidos que acaba por cubrir todos los aspectos de la vida nacional: los políticos, los económicos, los sociales, los culturales, etcétera. Esa dependencia, sin embargo, ha hecho que México y el resto del continente con algunos países como excepción, se insertara al sistema capitalista internacional, de cuya importancia se destaca la colocación de empresas trasnacionales estadounidenses en nuestro territorio, constituidas bajo el régimen de sociedad anónima, o bien, se han desarrollado empresas mexicanas con inversión de capital estadounidense, que operan marcas y patentes de dicho país.

PRIMERAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

El antecedente histórico moderno de la especie de sociedad anónima, se encuentra en la Compañía Holandesa de la Indias Orientales, constituida el 20 de marzo de 1602, con el objeto de dedicarse al comercio marítimo y, de forma principal, a la colonización del lejano oriente. (García, 2010; p. 256). Era Ámsterdam el único puerto libre a todas las ideas, y es así como la audacia de un sector mercantil fomenta el nacimiento de “nuevas formas de empresa, formadas exclusivamente por aportaciones de dinero.” (León & González, 2007; p. 340).

Posteriormente a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, le siguieron la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales (1621) y la Compañía Sueca Meridional (1626), principalmente. Las dos primeras sociedades se fundaron por fusión de sociedades de armadores, y conviene resaltar que estas sociedades eran auxiliares del Estado, ya que la Corona, en nombre de los Estados Generales de los Países Bajos Unidos, las autorizó, en el decreto de su Constitución, a celebrar contratos, pactos y alianzas con príncipes y naturales de los países comprendidos en los límites, a construir fortalezas y fortificaciones, admitir gente de guerra, nombrar gobernadores y funcionarios de justicia y de otras clases para todos los servicios necesarios a la conservación de las plazas, distribución de la justicia y desenvolvimiento del comercio, deportar y cesar funcionarios y colocar otros en su lugar. De hecho, parte del capital era suscrito por el Estado. (Cervantes, 2007; p. 83).

Al respecto, señala Joaquín Garrigues que, las sociedades anónimas actuales derivan de las sociedades armadoras, que se formaban después de los grandes descubrimientos con que se inicia la época mercantilista moderna. (Cervantes, 2007; p. 82). Los países colonialistas fomentaban la organización de compañías anónimas, que les auxiliaban en la tarea de la colonización. Las metrópolis mantenían un monopolio absoluto sobre la producción y el comercio de las colonias, y en la explotación comercial encontraron un eficaz auxiliar en las sociedades anónimas. Por ello se puede afirmar que esta especie de sociedad tiene su origen en el siglo XVII, pues como lo sostiene Matilla Molina, la sociedad anónima como sociedad con características propias, es decir, división de su capital social en acciones, responsabilidad limitada de sus socios (accionistas), transmisión fácil de sus acciones ( y con ello, cambio de socios), y posibilidad muy amplia y frecuente de que la administración esté a cargo de terceros, surge cuando en el siglo XVII se organizan con esas notas las compañías para el comercio de Indias, primero en Holanda, en Inglaterra y Francia después. (Barrera, 2008; p. 387). Por su lado, España, Portugal e Inglaterra organizaron igualmente sociedades coloniales, aprovechando las bondades de esta figura jurídica.

Así, por ejemplo España, para auxiliarse en el comercio, pero principalmente para formar empresas de colonización, creó entre otras, La Real Compañía de Filipinas, La Compañía de Navieros de Málaga y la Compañía Marítima de Málaga. Y Portugal, siguiendo el ejemplo de España, en 1649 autorizó la Compañía de Comercio de Brasil, con las funciones principales de expansionismo y además para defender y combatir las pretensiones holandesas en Brasil, y en 1682 organizó la Compañía de Comercio de la India.

Por lo que respecta a Inglaterra, este país organiza sociedades coloniales, como la Real Compañía de Indias, la Real Compañía de la Bahía Hudson y la Compañía de las Indias Orientales. Finalmente, en 1694 se organizó el Banco de Inglaterra, que ha sido el patrón para la organización de la banca moderna. (Barrera, 2008; p. 387).

Bajo el contexto anterior, podemos aseverar que las sociedades anónimas, constituidas en los países de Europa occidental, es una forma de organización estatal moderna, un tanto ecléctica donde el Estado extiende su poderío, soberanía y política expansionista, principalmente comercial, a través de particulares, obteniendo así incalculable ganancia y utilidad en un mercado nuevo, cautivo, representado en ese entonces por los países conquistados de América, Asia y África, principalmente, y los que eran carentes en bienes y servicios elaborados.

Las compañías colonizadoras nacían en virtud de una concesión especial del Estado (acto singular del Estado. octroi), esto es, se creaban mediante una carta real, la cual les daba una matiz definitivamente de derecho público. Esa carta es la que les acuerda la incorporación, “pues se requiere de un acto de autoridad pública para crear una persona moral que haga del comercio en su propio nombre”. En ellas la influencia política era decisiva, ya que Estado se reserva una constante intervención y tutela: Existía absoluta dependencia hacia el Estado, así como desigualdad de derecho dentro de la sociedad, con la preponderancia de los grandes accionistas y la carencias e exigüidad de los derechos de los pequeños accionistas.

También, se establecía limitación de responsabilidad para todos los socios, así como un patrimonio social distinto del de ellos, representando su capital a través de acciones suscritas por el Estado y por los sositos, acciones que entre ellos eran fácil y libremente transmisibles, pues en dichas compañías presentan desde su origen la incorporación a títulos de crédito de las que eran anteriormente simples de cuota naval. La administración de estas compañías se depositada en un órgano especializado y no en los socios. (León & González, 2007; p. 341).

Tenemos pues que, la concesión del Estado (octroi), surge como una respuesta a una necesidad de desarrollo y expansionismo del comercio ultramarino, principalmente entre los países europeos de Occidente con las colonias y posesiones de América y en Asia, iniciado a través del comercio de especias, frutas, telas, etcétera. De allí la necesidad de que existiera la autorización, por parte del Estado, a los particulares para que éstos entraran a dicho mercado de intercambio, pagando el capital a través de la suscripción de acciones. (Barrera, 2008; p. 387 y 388).

En el siglo XIX las ideas del liberalismo económico,[77] imperaban en el campo comercial y se promulgan leyes de carácter general que autorizan a los particulares crear por acto privado sociedades anónimas. En gran parte este hecho fue un logro atribuible a los precursores del liberalismo económico que auspiciaban la ideología de la no intervención del Estado en la vida económica, lo que los franceses sintetizaron en la famosa formula: laissez-fare; laissez passer, y que seguidamente permitió el desarrollo de teorías como la del padre del capitalismo, Adam Smith[78], en su grandiosa obra La riqueza de las naciones en 1776 y que finalmente robustecieron las ideas de que, el Estado no debe intervenir directamente en la vida económica de los particulares, pues consideraba que “el Estado es mal administrador, ya que la burocracia es desidiosa, negligente y dilapidadora, puesto que no está directamente interesada en la buena marcha de la administración, debido a que no maneja fondos propio”. (Gómez, 1989; p. 65). Por tanto, estas ideas y teorías hicieron que el Estado se dejara de involucrar en la vida económica; sin embargo, es importante decir que esta situación se dio de una forma paulatina, primeramente configurándose y autorizando empresas semi-públicas hasta llegar a empresas privadas de hecho y de estricto derecho, como las que hoy conocemos.

Al respecto, Girón Tena, sostiene que, la época del capitalismo comercial y reglamentado, (primera etapa del capitalismo), con el desarrollo industrial y comercial de los principales países europeos (Inglaterra, Francia, Países Bajos), las primitivas S.A. se mantienen como sociedades semi-públicas, autorizadas, controladas y vigiladas por el Estado, con finalidades complementarias a las de éste, y también como sociedades privadas que aunque igualmente requerían la concesión estatal, poco a poco fueron extendiendo sus actividades para satisfacer las nuevas exigencias de la burguesía que empezaba a destacar. (Barrera, 2008; p. 388 y 389).

En esa etapa los permisos para la formación de corporaciones eran concedidos muy raramente por los gobiernos, y sólo mediante cartas especiales del rey y de los cuerpos legisladores. El Parlamento o el Congreso concedían tal permiso a una empresa de utilidad pública o a un ferrocarril que habrían de realizar obras y funciones específicas; una de esas compañías privilegiadas fue, por ejemplo, la Compañía Indias Occidentales. Los primeros ferrocarriles, dentro y fuera de los Estados Unidos, tuvieron que gastar en muchos casos casi tanto dinero para obtener el permiso como para preparar el balasto de sus vías. (Samuelson, 1968; p. 93).

Poco a poco, se pensó que este procedimiento no era justo, y se llegó a dictar leyes sobre las corporaciones en general, permitiendo a casi todo el mundo, con pocas limitaciones, la formación de una sociedad anónima sin necesidad de obtener una concesión especial del Congreso o Parlamento.

Hoy, un abogado redactará por poco dinero todos los documentos necesarios para formar una de esas sociedades, en cuya escritura incluirá poderes y facultades casi tan amplios como se pueda desear. Después, casi automáticamente, la administración del Estado registrará la constitución de la sociedad, es decir, únicamente regula bajo la óptica del derecho su constitución y operatividad en el mercado. Esta etapa se considera la era de la sociedad anónima contemporánea.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA CONTEMPORÁNEA

Como resultado de la guerra de independencia de las colonias en América, iniciada en 1776[79] en los Estados Unidos, así como a la revolución francesa[80] y finalmente a partir de los movimientos bélicos de las dos primeras décadas del siglo XIX en las colonias españolas, se dieron a conocieron leyes que permitieron mediante acto privado crear sociedades anónimas. La primera ley de tal naturaleza fue la del Estado de Carolina del Norte, en Estados Unidos, en 1795, y a ella siguieron las leyes de Massachusetts, en 1799, de Nueva York en 1811 y de Connecticut en 1837. A las leyes estadounidenses siguieron la ley inglesa de 1844 y la francesa de 1867. Esta última fue el punto de partida de la legislación de sociedades anónimas en Europa y en América Latina. (Cervantes, 2007, p. 83 y 84). Por todo ello, en este siglo la sociedad anónima se convierte en la principal organización jurídica del sistema capitalista, como Alemania, Estados Unidos e Inglaterra, entre otros.

La primera ley que incluyó en su catálogo a las sociedades anónimas, fue el Código de comercio de 1854 que como antes se dijo, estaba más influenciado por el Código de comercio francés que del Código de comercio español. Algunas S.A. de ese entonces estaban organizadas según modelos extranjeros, principalmente ingleses y estadounidenses de las limited companies, constituidas a virtud de decretos del ejecutivo federal, las cuales funcionaron en materia de ferrocarriles. Posteriormente, con el Código de comercio de 1884, la sociedad anónima, quedó regulada en sesenta artículos. En 1888 el presidente Porfirio Díaz dictó una ley especial de sociedades anónima que derogaría las disposiciones del Código de comercio de 1884 relativa tanto a las disposiciones aplicables de la sociedad anónima, como de la sociedad de responsabilidad limitada.

La actual LGSM cuyo antecedente inmediato es el Código de comercio de 1890, constituyó un notable avance respecto dicho del código comercial. La LGSM es una buena ley, que al igual que otras leyes de la época, significó la adopción de esquemas modernos y recientes en relación con un capitalismo que en México apenas se iniciaba y que crecía impetuosamente en Norteamérica y en Europa. Esta ley, delineó y ordenó perfectamente la figura de la sociedad anónima, tanto como uno de los tipos de sociedades mercantiles, el más importante desde entonces, a todos los cuales se aplican los primeros 24 artículos. La bondad y las virtudes de la reglamentación de la S.A. en la LGSM, se manifiesta en la gran difusión de dicho tipo social entre nosotros, y el hecho de que con muy pocas reformas. (Barrera, 2008; p. 395). Al respecto, merece mencionar que la última reforma en la materia se publicó en el DOF del 13 de junio de 2014.

La sociedad anónima, es la figura que prácticamente abarca casi todas las operaciones y actividades comerciales, industriales y de servicios, que lo mismo sirve para una empresa familiar como para organizar jurídicamente a una empresa de grandes capitales a través de importantes inversionistas que inclusive no se conocen entre sí. De conformidad con la ley, los socios (accionistas) tienen un límite de responsabilidad respecto de las obligaciones sociales, esa característica consiste que los socios únicamente responderán hasta el monto de sus acciones, en sí el socio no responde ante terceros, quien responde es la sociedad.

Esta especie de sociedad ha llegado a conocerse universalmente, y es el icono de la economía contemporánea, resultado de la experiencia de una empresa estatal organizada, donde se albergan tanto los medianos como los grandes negocios; sin la sociedad anónima, no se puede explicar la instauración del mercantilismo, liberalismo, capitalismo de los siglos XVII en adelante. Sin la sociedad anónima, no se pudiera entender el desarrollo económico del siglo XX y la recesión económica mundial actual; empero, si logramos cuidar y utilizar adecuadamente este instrumento jurídico, prevalecera por muchos años más como la forma de organización del capital más eficiente que el hombre haya creado, y las generaciones de los nuevos empresarios con visión positiva lograrán rescatar a través de ella, su finalidad principal: crear riqueza para coadyuvar con el Estado al crecimiento y desarrollo sustentable de la humanidad, pero siempre con responsabilidad social.

Finalmente, es preciso apuntar que las sociedades de capitales, entre las que se destaca la sociedad anónima, requiere de reformas estructurales, pues la intensidad de los cambios gestados a nivel internacional y la necesidad de adaptarse a la nuevas exigencias surgidas a lo largo de los años tras la creación de tratados internacionales en materia económica, así como la conformación de bloques de naciones (Unión Europea), ha obligado a los diferentes países a plantearse la posibilidad de adecuar su reglamentación en diversos ámbitos, entre ellos el del derecho de sociedades, de modo que las empresas se vean favorecidas en sus operaciones comerciales transnacionales. Es evidente que la sociedad anónima contemporánea ha experimentado el imperio evolutivo que les ha demandado el mundo corporativizado y globalizado que rige nuestras vidas, lo que ha implicado inclusive, la necesidad de estudiarlas a través de diversos tipos societarios, según analizaremos a continuación.

LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

En una parte de México independiente y sobre todo en la época de Porfirio Díaz, nuestro país recibió una verdadera invasión de sociedades anónimas extranjeras (sociedades petroleras, bancos, energía eléctrica, etcétera). En la actualidad, las compañías imperialistas toman la forma de sociedades mexicanas o adquieren, directamente o a través de otras personas jurídicas, como lo son las sociedades mexicanas con inversión extranjera y en otras ocasiones operan simplemente como sucursales.

En nuestro sistema societario actual, el ejercicio del comercio en ciertas ramas especializadas como el sistema financiero, fianzas y de seguros, está reservado a sociedades anónimas con requerimientos específicos o especiales, pues su objeto está limitado para poder operar comercialmente en estas actividades económicas o rubros de la economía nacional, tal es el caso de las instituciones de banca múltiple, instituciones financieras de objeto múltiple, o sociedades promotoras de inversión, por citar algunas. Asimismo, cuando se trata de organizar grandes negocios capitalistas para arremeter contra los más recios problemas de la producción y del comercio en gran escala, nuestro sistema regula a la sociedad anónima bursátil (SAB).

Es así como en nuestros días y para efectos de hacer frente a la economía libre de mercado y a las necesidades de la economía global, la legislación mexicana reglamenta diversas figuras societarias de la sociedad anónima, que están operando y generando riqueza; mejorando la calidad de vida, el crecimiento y las oportunidades, pero ya no únicamente en territorio nacional, sino en otras latitudes.

Así, Carlos G. Cabrera Beck, (Cabrera, 2010; p. 31-35), sostiene que la influencia del derecho anglosajón, más orientado a los aspectos económicos y financieros de las sociedades, ha provocado en nuestros sistemas continentales una re-definición de las sociedades anónimas que pudiera explicar, en parte, junto con otros factores, su reorientación regulatoria hacia leyes distintas. Por tanto, y para fines didácticos, es importante realizar una delimitación clasificatoria de cuatro tipos societarios de la sociedad anónima.

a) La sociedad anónima, tradicional o cerrada;

b) La sociedad anónima, pública o abierta;

c) La sociedad anónima, de regulación mixta o especial y,

d) La sociedad anónima, internacional.

Es importante señalar que, sobre este respecto, Barrera Graf, ya se había pronunciado, considerando a las sociedad anónima, en: privadas o cerradas y públicas o abiertas. (Barrera, 2008; p. 407).

LA SOCIEDAD ANÓNIMA TRADICIONAL O CERRADA

Se considera que esta es la forma clásica y tradicional de la sociedad anónima, es la que se encuentra regulada única y exclusivamente en la LGSM, y doctrinalmente se le suele llamar sociedad anónima, tradicional, ordinaria, privada o cerrada. Se caracteriza porque sus socios han buscado adquirir las ventajas de ésta mediante una estructura organizativa que promueve condiciones personalistas para el acceso a la sociedad, para su permanencia dentro de ella y para la salida de ella. (Cabrera, 2010; p. 34). Por ello es ideal para manejar pocos o medianos recursos, es decir, para la pequeña y a veces mediana empresa, pero siempre manteniendo una estructura corporativa reducida para su fácil manejo. Algunos autores la llaman sociedades anónimas familiares, debido a que los socios, es decir, los accionistas, se encuentran unidos por nexos de parentesco o por vínculos de amistad.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA PÚBLICA O ABIERTA

Se refiere a todas aquellas sociedades anónimas, que crecen de una forma exitosa y que se ven en la necesidad de captar inversión privada por medio de la oferta pública de acciones representativas de su capital social, así como los bonos u obligaciones. Este tipo societario conlleva la posibilidad de especular su capital a través de la captación de recursos externos privados y, por lo mismo, se logra la potencialización de todas sus actividades económicas, logrando así su desarrollo a gran escala. Así, cuando existe la necesidad del financiamiento y consecuencia de capitalización, se debe pensar en este subtipo societario. Como ejemplo de esta figura societaria encontramos a la sociedad anónima bursátil de capital variable (S.A.B.de C.V)., cuya regulación de la además LGSM, aplica la Ley del Mercado de Valores (LMV).

Este subtipo se desarrolló en gran medida en países como Estados Unidos e Inglaterra, pues se caracterizan por tener una población con educación hacia el ahorro productivo y es común que las personas ajenas al comercio inviertan el futuro de sus ahorros en acciones de sociedades que explotan los más variados renglones en la macroeconomía, con lo que tiene invertido el dinero y al mismo tiempo encuentran la posibilidad para obtener con la inversión una ganancia lícita y ventajosa a largo o mediano plazo, sin contar que muchas de esas industrias han incluso llegado a ser poderosas a nivel internacional, al grado que controlan la gran parte de la economía mundial. La especulación de este tipo de empresas en el mercado bursátil ha hecho que empresas pequeñas despunten a lo largo del orbe y con ello económicamente sus socios o accionistas.

Las sociedad anónima bursátil es el ejemplo típico de las llamadas sociedades capitalistas o de capital, y ello implica que interesa fundamentalmente la captación de recursos para la formación de un capital social importante, a través del cual se desarrollará su objeto o finalidad. Este subtipo es el instrumento jurídico más idóneo del capitalismo. La empresa o negociación económica de gran calado, producto a su vez del régimen capitalista, se manifiesta y se organiza en torno a ella.

Con esta figura jurídica la sociedad anónima entró a la normatividad reguladora de la actividad bursátil, implicando una relación directa entre la sociedad emisora de acciones y el mercado bursátil. (Guadarrama, 2010; p. 36). En donde las acciones son vía instrumental de las sociedades para allegarse de grandes masas de ahorro y el mercado de valores el medio en el cual y a través del cual se produce la canalización de los recursos económicos hacia las anónimas para promover la conexión entre quienes desean invertir sus ahorros y quienes buscan allegarse de fondos económicos.

La sociedad pública o abierta, representada en la SAB, ha alcanzado un auge extraordinario, pues las grandes organizaciones, las grandes concentraciones económicas, las empresas más importantes que comercializan y operan las marcas más importantes en el mercado mundial, han adoptado este subtipo, en virtud de tener ésta una regulación en la que se puede captar muy fácilmente nuevos capitales o con el que se puede negociar muy fácilmente su capital (acciones), pues a través de estos títulos-valor —que naturalmente son negociables— se pueden realizar un sinnúmero de transacciones en los mercados de dinero; así mismo existe la posibilidad de diseñar instrumentos representativos bursátiles muchas veces no representativos del capital social, los cuales pueden operar en acciones de cotizaciones en los mercados de valores.

El grupo Televisa y el grupo Bimbo, que operan y comercializan importantes marcas en México, América Latina y Estados Unidos, se albergan en este subtipo.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE REGULACIÓN MIXTA O ESPECIAL

En esta parte encontramos a las sociedades anónimas que están reguladas por leyes especiales, ya que su objeto o sus actividades —que se consideran fundamentales para el desarrollo de la economía y bienestar del país— requieren ser supervisadas o controladas por la autoridad gubernamental en cuanto a su operatividad y servicios ofertados. En este rubro encontramos todas las instituciones de banca múltiple, institución financiera; instituciones afianzadoras, reguladas por la Ley de Instituciones de Crédito; instituciones de seguros, previstas en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros; las casas de cambio, uniones de crédito; de las administradoras de fondo para el retiro de los trabajadores; arrendadoras financieras. También en este tipo societario encontramos las empresas hipotecarias para la vivienda de interés social, las cuales conforman a su vez, el sistema financiero de nuestro país, y cuyo objeto es captar, administrar y dirigir el capital o recursos a un fin lícito. Por citar algunas, tenemos la sociedad anónima promotora de inversión – SAPI, que es regulada por la LMV; la sociedad anónima promotora de inversión bursátil de capital variable – (SAPIB de CV); la sociedad anónima de capital variable sociedad de inversión de capitales (SA de CVS de I C); la sociedad anónima de capital variable, sociedad financiera de objeto limitado, S.A. de C.V., SOFOL, regulada por la LGSM y por la Ley de Ahorro y Crédito Popular; la sociedad anónima de capital variable, sociedad financiera de objeto múltiple, entidad no regulada; (SA de CV, SOFOM ENR, prevista en la LMV y por la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Todas estos tipos societarios, conservan la formula organizativa de la sociedad anónima y su regulación mercantil primordial, sin embargo, también le es aplicable disposiciones de derecho administrativo. Al respecto, se señala que se trata de sociedades anónimas cuyo objeto social esencial y requisitos administrativos de funcionamiento han escapado del principio integral de la autonomía de la voluntad de las partes y se encuentran bajo regulaciones y autorizaciones, (Cabrera, 2010; p. 34), que hacen las autoridades administrativas sobre ellas, para efecto de que estén en posibilidad de operar y funcionar brindando servicios de que se trate. Las autoridades intervinientes son: Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Secretaría de Economía; Banco de México; Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV); Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF); Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (Consar); Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Consusef) y el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (IPAB) y la Sociedad Hipotecaria Federal (SHF), respectivamente.

Podemos vislumbrar de la lista precedente que sobre este subtipo societario existen en ellas particularidades de su objeto social que las vincula muy estrechamente con las actividades financieras del país, lo que hace se origine la aplicación del derecho público, especialmente el derecho administrativo.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA INTERNACIONAL O SUPRANACIONAL

La sociedad anónima internacional constituye un tipo societario especialísimo que responde, sin duda, a la extensión de los fenómenos impuestos por los irreversibles procesos de la globalización. Al respecto, considera Linda Navarro Matamoros (Navarro, 2009, p. 3), que la intensidad de los cambios gestados a nivel internacional y la necesidad de adaptarse a las nuevas exigencias surgidas a los largo de los años tras la creación de la Unión Europea (UE), obliga a los diferentes países miembros a plantearse la posibilidad de adecuar su reglamentación en diversos ámbitos, entre ellos, el uso de su derecho de sociedades, de modo que favorezca la integración de las empresas tanto en Europa como en el resto del mundo. Como antecedentes de lo que considera esta autora, tenemos un gran número de tratados de impacto económico que dieron origen a los desarrollos comunitarios de lo que hoy se conoce como UE, los cuales tenían como propósito, además de las finalidades de libre comercio propias de cualquier mecanismo multilateral de esa naturaleza, la armonización de legislaciones en varios aspectos relacionados con el tráfico de mercancías, etcétera. Una de las materias que más se han beneficiado de ese enfoque señala Francisco Reyes Villamizar (Reyes, 2013; p. 350), es el derecho societario, debido a la relevancia de esta disciplina en la estructuración de negocios entre empresarios diversos y de variadas nacionalidades. Consecuentemente, en el marco de la UE, han aparecido a lo largo de los años, figuras de ámbito comunitario de nueva implantación, tales como la figura Societas Europea por sus siglas latinas (SE), regulada a nivel comunitario por el Reglamento número 2157/2001 del Consejo de la Unión Europea del 8 de octubre de 2001, relativo al estatuto de la SE, y por la directiva número 2001/86/CE del Consejo de la misma fecha.

Dentro del este reglamento, se establece la figura de la sociedad anónima europea, la cual debido a sus características es considerada doctrinalmente como una sociedad anónima internacional. La sociedad anónima Europea es regulada por la normatividad comunitaria vigente, para los países miembros de la UE, en lo particular, por el derecho societario de la comunidad europea, que son normas imperativas, aunque resulten contrarias al derecho nacional aplicable para la sociedad anónima.

El artículo 1o de este reglamento, establece que podrán constituirse sociedades en territorio de la comunidad en forma de sociedad anónima europeas (Societas Europea, SE), en las condiciones y con arreglo a las modalidades previstas en dicho reglamento y en cuanto a lo relativo a su constitución, el artículo 2 de este reglamento comunitario prevé cuatro formas de constitución de una SE: la fusión; la constitución de una SE holding; la constitución de una SE filial, y la transformación de una sociedad anónima en SE, comunes a todos los Estados miembros. (Navarro, 2009; p. 24). Como se puede ver, este derecho comunitario societario ha gravitado en torno a tres conceptos esenciales, como son: a) la libertad de establecimiento; b) la armonización del derecho societario y c) la creación de formas jurídicas y tipos societarios supranacionales. (Reyes, 2013; p. 359). En este último punto se encuentra la sociedad anónima Europea, como una figura jurídica internacional o supranacional, que en gran forma ha permitido la realización de nuevas operaciones transfronterizas con mayor seguridad jurídica tanto para los socios inversionistas como para los usuarios y consumidores de bienes y servicios en un mercado común con lo que se representa también, un progreso político que abre nuevos horizontes hacia una identidad supranacional y europea cada vez más paradigmática.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA TRADICIONAL O CERRADA

CONCEPTO LEGAL

Como definición legal de esta especie de sociedad, el artículo 87 de la LGSM, señala que la sociedad anónima, es la que existe bajo una denominación social y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.[81]

Esta definición es muy ambigua, por lo que agregaremos que la sociedad anónima es una sociedad de naturaleza mercantil, cualquiera que sea su objeto, cuyo capital siempre estará representado en acciones transmisibles que atribuyen a su titular la condición de accionista, el cual disfruta del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la sociedad, pues no responde personalmente de las deudas sociales.

Mantilla Molina, (Mantilla, 2007; p. 346), señala tres elementos o notas fundamentales de su definición legal y son:

a) Empleo de una denominación social.

b) Limitación de responsabilidad de todos los socios.

c) La incorporación de los derechos de los socios en documentos llamados acciones, fácilmente negociables.

Al respecto, señalamos que la sociedad contendrá siempre una denominación social, jamás podrá operar con una razón social, con esto queda fehacientemente comprobado su carácter capitalista. Además, la responsabilidad de los socios cesa con el cumplimiento del pago de sus aportaciones, las que siempre estarán representadas a través de títulos negociables llamadas acciones.

La responsabilidad limitada de los socios, es decir, de los accionistas, se refiere a que éstos sólo responden del pago de las aportaciones que hagan al suscribir sus acciones, y como consecuencia no tendrán adicionalmente más obligaciones de tipo o carácter patrimonial, como lo podría ser las aportaciones suplementarias que se encuentran previstas para la sociedad de responsabilidad limitada.

¿POR QUÉ LA PALABRA ANÓNIMA?

Lo anónimo significa que no ejerce el comercio con el nombre propio de los socios, y no se refiere a un anonimato, ya que el nombre de los socios deberá constar siempre en el acta constitutiva. Su antecedente histórico deriva de las imperativas Ordenanzas de Luis XIV de 1673 y 1684, que fue la primera norma o ley que así le llamo “sociedad anónima”, por su abreviatura “S.A”, al establecer en sus disposiciones que en el nombre de estas, no debía incluirse el nombre de los socios, por el hecho de que los socios cambiaban sin control alguno de la sociedad, inclusive sin su consentimiento, a través de la transferencia de las acciones al portador.

¿CUÁL ES SU REGULACIÓN O COMPOSICIÓN LEGAL?

La sociedad anónima, se encuentra regulada en el capítulo V de la LGSM. Por cuanto hace a su constitución, ésta tiene dos formas de hacerlo y se encuentra previsto en la sección primera de dicho capítulo; en la segunda sección se describe su capital social y la forma en cómo está representado éste (acciones); dentro de la sección tercera se regula su forma de administración. Lo concerniente a la vigilancia y a las asambleas de la sociedad, se encuentran reguladas en la sección cuarta y quinta, respectivamente.

Así, en el capitulo citado se describe conceptualmente a esta especie de sociedad como una sociedad de capitales en la que su composición y características particulares son en relación con este elemento (capital). La responsabilidad de los socios queda limitada al pago de sus acciones, que representan a la vez el valor de sus aportaciones. Para ello, la LGSM exige un capital mínimo legal que los socios establecerán. Finalmente esta especie de sociedad puede adquirir la modalidad de capital variable.

FORMACIÓN DE SU NOMBRE

Su nombre existe bajo una denominación social, la cual se puede formar libremente aún sin hacer referencia a la actividad principal de la sociedad, aunque es muy típico que el nombre, es decir, la denominación social refiera la actividad principal de la sociedad anónima, pero en todo caso, siempre deberá ser distinta de la de cualquier otra sociedad ya existente.

Se ha establecido que uno de los motivos por lo que la denominación social debe ser diferente a otra, es principalmente para prevenir que con dolo se induzca a error a terceros y al público, además de evitar la competencia desleal. Por ello, el legislador ha establecido en los artículos 87 y 88 de la LGSM, que la denominación se formará libremente, pero será distinta de la de cualquier otra sociedad. Después de emplearse la denominación social deberá ir siempre seguida de las palabras sociedad anónima, o de su abreviatura, S.A.

SUS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

A diferencia de las otras especies de sociedades, la sociedad anónima, mantienen dos formas de constituirse. Una es la simultánea, también llamada por fedatario público y la segunda forma es la sucesiva por suscripción pública.

LA CONSTITUCIÓN SIMULTANEA ANTE FEDATARIO PÚBLICO

Este procedimiento está previsto en el artículo 90 de la LGSM y consiste en que una vez aprobada el contrato social (estatutos sociales) por todos los socios, se procederá a su protocolización ante fedatario público para posteriormente proceder a su inscripción ante el Registro Público de Comercio de la localidad, siguiendo los pasos vistos en capítulos precedentes.

La escritura constitutiva, donde se contienen los estatutos sociales (contrato social), además de los requisitos previstos en el artículo 6º de la LGSM es indispensable que conlleve y se cumplan a su vez, con los requisitos previstos en los artículos 89 y 91 de dicha ley, pues es imperativo para esta especie de sociedad.

LA CONSTITUCIÓN SUCESIVA POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA

La constitución mediante suscripción pública, es una forma abierta de captar recursos (capital), para hacer realidad el objetivo social, ya que mediante la oferta pública se busca encontrar inversionistas. Este sistema poco ortodoxo de constitución es conveniente cuando se trata de organizar grandes capitales para la realización de un objeto social grande; se trata de aquellos casos en que la aportación individual de escasas personas no llegaría a ser suficientes para alcanzar la cifra pretendida; o bien, cuando los organizadores, es decir, socios fundadores, carecen de relaciones entre los cuales ambientan su proyecto de organización social.

Esta forma implica pasos sucesivos e ininterrumpidos que finalmente culminará con la protocolización del contrato social. Los pasos o etapas formales son los siguientes:

1). Los socios fundadores crean el Programa de Suscripción Pública de la S.A.

2). Se deposita ante el Registro Público de Comercio el Programa de Suscripción.

3). Se promueve en oferta pública.

4). Se recepcionan los socios adheridos o suscriptores.

5). Depósito de la primera exhibición de aportaciones.

6). Se lleva a cabo la primera asamblea constitutiva (socios fundadores y socios adheridos).

7). Se protocoliza el acta de esta primera Asamblea Constitutiva (Es el contrato social definitivo).

No abundaremos mucho al respecto, y hasta aquí acotaremos el tema, ya que en la práctica societaria se acude poco o casi nunca a esta forma de constituir a la sociedad anónima.

EL CAPITAL SOCIAL

El capital en las sociedad anónima, se divide en acciones, representadas (o incorporadas) en títulos de crédito, que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de los socios.

El capital social significa el concepto aritmético equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido, por disposición de la ley, no deberá ser inferior a la suma que establezcan los socios en los estatutos sociales y deberá estar íntegramente suscrito, lo que significa que cada socio deberá adquirir por lo menos una acción que representara su aportación.

Se deberá exhibir en dinero en efectivo cuando menos 20% del valor de cada acción pagadera en numerario. Además deberá exhibirse íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.

Toda sociedad debe tener un solo capital social, lo que significa que las sucursales, agencias y otras dependencias, no cuentan con un capital autónomo.

CAPITAL FUNDACIONAL O MÍNIMO LEGAL

Por ser el capital social una garantía de las obligaciones sociales, el legislador ha querido que la constitución de las sociedades capitalistas se realice mediante la suscripción y exhibición de un capital social, mínimo, llamado “capital fundacional”, que no puede ser reducido por debajo del límite estatutario, a esta exigencia contenida en el artículo 89, de la LGSM, los doctrinarios la conocen como “subprincipio del capital mínimo”. En las sociedades capitalistas el capital fundacional tiene una gran importancia, por cuanto representa una garantía de las obligaciones sociales, de ahí que los socios deberán establecer un capital mínimo inicial para hacer frente a las obligaciones sociales. Nos referimos al capital social fijo, el cual es sin derecho a retiro.

REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

El capital social siempre estará representado por las acciones que los socios hayan suscrito, aunque no se encuentren pagadas en su totalidad, pues la ley otorga el derecho a los socios de pagar hasta 20% en numerario, lo que significa que pueden entregar una parte del valor de la acción y después el resto. Sin embargo, mientras ésta no se pague, no se encontrará liberada, lo que significa que estarán restringidos algunos de los derechos del socio.

NATURALEZA Y CONCEPTO DE LAS ACCIONES

Como concepto doctrinal se establece que la acción es el documento que emite las sociedades por acciones como fracción de su capital social, y que incorpora los derechos de su titular (el accionista), atribuyéndole la calidad o status de socio. (Barrera, 2008; p. 483).

La acción como título-valor es regulado tanto por la ley como convencionalmente, es de naturaleza privada y comercial, tiene el carácter causal, es indivisible y constitutivo de derechos que legitima a su titular a participar en determinaciones patrimoniales y corporativas. La acción como título representa una parte alícuota del capital social. Como concepto legal, el artículo 111 de la LGSM, señala que es “un título de crédito que sirve para trasmitir la calidad y los derechos de socio, y que se regirá por las disposiciones relativas o valores literales.”

Ciertamente, debemos entender que las acciones son títulos nominativos, lo que significa que contendrán nombre de su titular y cantidad de su valor, con el cual señala el artículo 111 de la LGSM estará representado parte del capital social y servirá para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socios. Cada socio deberá de suscribir una acción cuando menos. Esto significa que no puede existir socio sin acción, ni acción sin un socio determinado.

Esto es así porque el capital de la sociedad anónima, siempre se divide en acciones, las que en principio dice el primer párrafo del artículo 112, deben tener el mismo valor nominal, pues constituyen una parte alícuota de aquél. Por tanto y citando un ejemplo de Barrera Graf: (Barrera, 2008; p. 483). “Un millón de pesos de capital, divido en acciones de mil pesos cada una (lo conduce a determinar el número de ellas, es decir mil acciones)”.

Cuando la acción represente una parte del capital social, se deberá decir su valor nominal. Al lado de este podemos encontrar el valor real o efectivo de las acciones, que está íntimamente relacionado con el concepto del patrimonio social y, éste a su vez se encuentra sujeto a constantes variaciones que nos indica la ley de la oferta y la demanda en el mercado.

Las acciones de las sociedades anónimas, están representadas por títulos-valor, por ello se deben sujetar a las condiciones previstas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC).

A través de esta fascinante figura jurídica, comenta Barrera Graf, (Barrera, 2008; p. 483), se ha contribuido que el desarrollo del capitalismo se dé hasta nuestras fechas, pues se ha constituido como el instrumento jurídico más idóneo, a través del cual se permite la fácil trasmisión de las acciones representativas del capital social de los socios fundadores a terceros, ya sea a través de las acciones al portador (que se trasmiten mediante su simple entrega), o de las nominativas (que además de la tradición requieren el endoso del documento).

REQUISITOS QUE DEBE CONTENER EL TÍTULO QUE AMPARA LA ACCIÓN

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la LGSM, los títulos donde se hacen constar las acciones, como mínimo deberán contener lo siguiente: 1) el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista; 2) la denominación, domicilio y duración de la sociedad; 3) La fecha de la constitución de la sociedad y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio; 4) el importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones. Si el capital se integra mediante diversas o sucesivas series de acciones, las mencionas del importe del capital social y del número de acciones se concretarán en cada emisión, a los totales que se alcancen con cada una de dichas series. Cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social; 5) las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el accionista, o la indicación de ser liberada; 6) la serie y número de la acción o del certificado provisional, con indicación del número total de acciones que corresponda a la serie; 7) Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor de la acción, y en su caso, a las limitaciones al derecho de voto; 8) la firma autógrafa de los administradores que conforme al contrato social deban suscribir el documento, o bien la firma impresa en facsímil de dichos administradores a condición, en este último caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Público de Comercio en que se haya registrado la sociedad.

Por su parte, el artículo 126 de la citada ley, establece que los títulos de las acciones y los certificados provisionales podrán amparar una o varias acciones. Además, el artículo 127 señala que los títulos de las acciones llevarán adheridos cupones, que se desprenderán del título y que se entregarán a la sociedad contra el pago de dividendos o intereses.

CARACTERÍSTICAS LEGALES DE LAS ACCIONES

a) Son nominativas. Al ser consideradas las acciones títulos negociables, deben ser nominativos pues a través de ellos dice el artículo 111 de la LGSM, servirá para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, debiéndose regir por su literalidad, por tanto, el artículo 115 de citada ley, prohíbe que las sociedades anónimas, emitan acciones por una suma menor de su valor nominal. Por su parte el artículo 23 de la LGTOC, establece que “son títulos nominativos, los expedidos a favor de una persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento”.

b) Son indivisibles. En principio, una acción representa a un solo socio, como consecuencia, cuando haya varios copropietarios de una misma acción, nombrarán un representante común, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento será hecho por la autoridad judicial. El representante común no podrá enajenar o gravar la acción, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho común en materia de copropiedad.

c) Son representativas. Las acciones que se suscriban y se paguen, son consideradas títulos nominativos que representan una parte del capital social y, por tanto, representa los derechos económicos y corporativos que gozará cada socio, además de que con ello puede acreditar y transmitir dicha calidad; por ello cita la ley que las acciones deberán estar expedidos dentro de un plazo que no exceda de un año, contado a partir de la fecha del contrato social o de la modificación de éste, en que se formalice el aumento de capital.

d) Son registrables. En toda sociedad anónima, deberá llevar un control y registro de la emisión y suscripción de sus acciones, por tanto el artículo 128 establece que el registro de una acción contendrá: el nombre, la nacionalidad y domicilio del accionista y la indicación de las acciones que le pertenezcan, expresándose los números, series y clases y demás particularidades de identidad; se registrara también la indicación de las exhibiciones que se efectúen y las transmisiones que se realicen, pues en términos de ley, la sociedad considerara dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro.

e) Son transmisibles. Significa que el accionista (socio titular de una acción) puede transmitir a un tercero sus derechos de socio. Hay que considerar que la sociedad anónima, es considerada una sociedad intuitu pecunae por lo que el legislador no estableció o reguló en demasía la forma de transmisibilidad de las acciones, sino todo lo contrario, salvo pacto en contrario, el artículo 130 de la LGSM establece que en el contrato social se podrá establecer que para transmitir las acciones se haga con la autorización del consejo de administración. Ahora bien, respecto la forma de transmitirlas, hay que recordar que la acción al ser un título nominativo se puede transmitir por endoso y entrega del título mismo, sin perjuicio de que se pueda transmitirse por cualquier otro medio legal (véase artículo 26 de la LGTOC). Ahora bien, cuando la transmisión no se efectúe a través del endoso, dice el numeral 131 de la LGSM deberá anotarse en el título de la acción.

Después de ello, es importante que la transmisión sea registrada como antes se dijo, a efecto de llevar un control.

OTRAS CUALIDADES DE LAS ACCIONES

a) Es causal. Porque antes de que exista como acción, es decir, como título-valor, tendrá que haber un acuerdo de su creación que será el contrato de sociedad mercantil, donde se constituyó la sociedad anónima.

b) Es literal. Porque en él se determina y también se limita los derechos que representa, se estará a los que expresamente se asentó en el documento, y

c) Es autónoma. Ya que se permite su tránsito, a través del endoso, puede pasar de un tenedor a otro, sin perder derechos literales que de él se desprenden.

VALOR DE LAS ACCIONES

El artículo 112 de la LGSM señala que las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos. Sin embargo, el segundo párrafo de dicho artículo faculta a los socios a establecer en el contrato social, que el capital social se divida en diversas o varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase. Así, en la práctica, tenemos acciones de clase X y acciones de clase Y, a través de las cuales unas representan propiamente el capital social y otras no. Para ello, la doctrina ha hecho una gran clasificación de las acciones, tomando en consideración determinadas cuestiones y disposiciones legales. Así también, por momentos distintos, una acción puede tener valores diversos. En el caso de las acciones de la sociedad anónima, puede tener tres valores distintos:

a) Valor nominal. En términos de la fracción iv del artículo 125 de la LGSM, se exige que los documentos donde conste las acciones deberá indicarse textualmente el precio de la acción y que corresponde a la suma del dinero o al precio que tenga los bienes que aporta el socio al momento de suscribirla. Deliberadamente, los accionistas podrán establecer dentro de los estatutos sociales, el valor nominal que tendrán las acciones. En el mismo título se expresa o se indica el importe del mismo. Por tanto, se puede fácilmente determinar el valor en libros y conocer el valor en el mercado de dicha acción.

b) Valor contable. También llamado valor real, está sujeta a los cambios del patrimonio de la sociedad. Es decir, se determina con base en la realidad patrimonial de la empresa en un momento determinado y que generalmente se da cuando la sociedad quiere valorizarla. ¿Cuánto vale la empresa? Así la suma de todos los bienes de su activo menos el monto de su pasivo, divido entre el total de sus acciones constituirá el valor real, es decir contable, lo cual puede o no coincidir con el valor nominal que se reporta. Sirve para determinar esto, los estados financieros de la empresa (sociedad).

c) Valor bursátil. Sólo las sociedades de las llamadas abiertas o públicas, pueden emitir acciones con valor bursátil: como ejemplo las SAB. Este valor se obtiene de las cotizaciones de las acciones al negociarse o colocarse en un mercado bursátil, es decir, en una bolsa o mercado de valores. En principio este valor no se aplica a todas las acciones suscritas o emitidas por las sociedad anónima, sino únicamente a aquellas que se negocian (ofertan) públicamente a través de este medio sofisticado y especializado. El valor bursátil nunca coincidirá con el valor nominal y contable del documento, porque el valor bursátil es volatín, es decir, varía en función a condiciones de distinta naturaleza como lo pueden ser las condiciones macroeconómicas (problemas económicos, y políticos importantes, recesión económica, inflación, auge y estabilidad económica) y de otra naturaleza tales como el prestigio de la sociedad mercantil (empresa), historia y trayectoria de la sociedad mercantil como ente lucrativo, e inclusive se dice del prestigio y trayectoria de los propios socios, etcétera. La ley de la oferta y la demanda establecerá el valor de estas acciones.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Toda la doctrina considera que las acciones son la expresión de los derechos de los socios; que son una parte del capital social, ya que las acciones como título-valor representan una parte alícuota del capital social. Sin embargo, en algunos otros casos, suelen emitirse títulos (acciones) que no representan ni una ni otra cosa.

Por su lado, la LGSM establece en su párrafo segundo del artículo 112, la facultad de establecer en el contrato social varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase. Así, bajo esta libertad legal lo socios tienen la facultad de establecer diversas clases de acciones.

Acciones como expresión de los derechos de los socios

Las acciones otorgan derechos corporativos y derechos económicos a los socios, pues es el medio a través del cual pueden disfrutar de los beneficios que otorga el contrato de sociedad. El artículo 113 de la LGSM establece que cada acción sólo tendrá derecho a un voto (derecho corporativo) y, por su parte, el artículo 117 de la citada ley señala que la distribución de las utilidades y del capital social se hará en proporción al importe exhibido de las acciones (derecho económico). Bajo ese contexto, la misma ley ha establecido a favor de los socios, la autonomía o libertad a efecto de pactar en el contrato social, privilegios de acuerdo con sus participaciones dentro de la sociedad. La doctrina para ello, suelen clasificar a las acciones en:

a) Acciones ordinarias o comunes. Son todas aquéllas que en términos del artículo 112 de la LGSM, confieren a sus legítimos tenedores iguales derechos y les imponen iguales obligaciones. Es decir, no existen privilegios entre los socios. Tienen derechos como el votar y ser votado, recepción de una ganancia o dividendos. Pueden pertenecer a una o más series; en el caso de México, se suele utilizar las series “A”, “B” y “O”·, en donde la A por lo generalmente representa las acciones de los mexicanos y la B y la O son de suscripción libre.

b) Acciones preferentes. Son las que otorgan el derecho a recibir un dividendo mínimo legal o convencional, antes que se haga distribución de utilidades a las acciones comunes, generalmente son otorgadas a los socios fundadores.

c) Acciones privilegiadas. Son aquéllas que como las preferentes, conceden derechos económicos especiales o inclusive corporativos. Por ejemplo, tenemos acciones con derechos económicos especiales (mayores utilidades, cuota de liquidación o retiro), o con pérdida limitada (menos pérdidas). En cuanto privilegios corporativos, tenemos como ejemplo aquellas que en términos del segundo párrafo del artículo 113 de la LGSM tendrán derecho de voto (exclusivo) para los asuntos relativos a: cambio del objeto social, fusión, escisión, transformación, disolución, liquidación y cancelación de la inscripción de las acciones en la bolsa de valores. O bien, de conformidad con lo señalado en la fracción VII inciso c) del artículo 91 de la LGSM, los socios podrán estatuir la emisión de acciones que otorguen derechos sociales no económicos distinto al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto; acciones que confieren el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, etcétera.

Acciones consideradas como parte del capital social

En esta clasificación se encuentran las llamadas acciones propias, pues son todos aquellos títulos que representan efectivamente una parte del capital social, suelen clasificarse en:

a) Acciones liberadas. Son aquéllas cuyo valor ha sido íntegramente cubierto por el accionista y que se entregan a los accionistas, de acuerdo con la asamblea general extraordinaria, como resultado de la capitalización de primas sobre acciones o de otras aportaciones previas de los accionistas, así como de capitalización de utilidades retenidas o de reservas de valuación o reevaluación. Las acciones que se entregan en representación de aportaciones en especie son siempre acciones liberadas así lo establece el artículo 116 de la LGSM.

b) Acciones pagadoras. Serán aquellas cuyo importe en dinero ha sido desembolsado por lo menos en un 20% al momento de constituir la sociedad, es decir, no se encuentran liberadas, pues no han sido totalmente pagadas.

c) Acciones con valor nominal. Son aquéllas en cuyo texto se consiga expresamente su valor abstracto o nominal, el nombre de su titular, así como el importe del capital social y el número total de las acciones en que éste se divide.

d) Acciones sin valor nominal o innominadas. Son aquéllas en cuyo texto no se expresa su valor ni el importe de capital social. Señala el segundo párrafo de la fracción IV del artículo 125 de la LGSM que cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social. Se considerarán a la orden y al portador.

Acciones impropias, es decir, títulos que no representan parte del capital social

Son acciones o títulos impropios aquéllos que no forman parte del capital social, tienen tal carácter las llamadas acciones de trabajo, las acciones de goce, y las acciones de tesorería, este tipo de acciones no confieren a los titulares de las mismas el status de socio, por ello no pueden representar a ningún órgano societario o tener decisiones corporativas, ni mucho menos el derecho de voto.

a) Acciones de trabajo. El artículo 114 de la LGSM, establece que cuando así lo prevenga el contrato social, podrán emitirse acciones especiales a favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad. Por tanto, es potestativo para la sociedad emitirlas y ésta decidirá libremente las reglas respecto la forma y su valor, inalienabilidad y demás condiciones particulares que le corresponda. No son propiamente acciones, en algunos sistemas jurídicos y fueron sustituidas por el reparto de utilidades para los trabajadores.

b) Acciones de goce. Cuando el contrato social autoriza la amortización de acciones con utilidades repartibles, la sociedad podrá emitir, a cambio de las acciones amortizadas, acciones de goce, así lo previene el artículo 136, fracción IV de la LGSM. Estas acciones tendrán derecho a las utilidades líquidas, después de que se haya pagado a las acciones no reembolsables el dividendo señalado en el contrato social.

c) Acciones de tesorería o desertadas. Son todas aquellas acciones que no han sido suscritas por ningún accionista, lo que significa que no representan parte del capital social, pero que debido a su emisión debe conservarse en poder de la sociedad. El fundamento de ello lo encontramos en la última parte del segundo párrafo del artículo 216 de la LGSM, al establecerse que las acciones emitidas y no suscritas o los certificados provisionales, en su caso se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción, esto se refiere a las sociedades que han adoptado la modalidad de capital variable.

¿Cuál es el plazo para la expedición de los títulos representativos de las acciones?

La sociedad gozará de un término de gracia para la expedición de los títulos que representarán las acciones de cada uno de los socios. Este término es de un año, y se encuentra previsto en el artículo 124 de la LGSM. El plazo se contará a partir de la fecha del contrato social o de la modificación de éste, en que se formalice el aumento de capital social. Mientras tanto, se podrán expedir certificados provisionales.

¿Qué son los certificados provisionales?

El legislador estableció que mientras se entregan las acciones podrán expedirse certificados provisionales, que al igual que las acciones, serán siempre nominativos (expedidos a favor de una persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento) y que deberán canjearse por los títulos definitivos de las acciones en su oportunidad.

Es evidente que la existencia de los certificados está siempre subordinada a la condición resolutoria que se expidan las acciones. Cabe aclarar que si todos los accionistas están de acuerdo con que no se expidan las acciones, se puede omitir la emisión, esto generalmente sucede en las sociedades familiares. La expedición de los certificados provisionales es potestativa para el caso de las sociedades que se constituyen de forma simultánea y obligatoria para el caso de las que se constituyen por suscripción pública.

¿Qué son los cupones?

Los títulos de las acciones, como los certificados provisionales, podrán llevar adheridos cupones que se desprenderán del título y que se entregarán a la sociedad contra el pago de dividendos o intereses. Son documentos que se canjearán al momento de recibir el dinero que representa una ganancia legítima que no es propiamente el total de la utilidad proporcional del valor de la acción.

¿Donde se constarán las acciones?

Las sociedades anónimas tendrán un registro de acciones que contendrá:

1) El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista, y la indicación de las acciones que le pertenezcan, expresándose los números, series, clases y demás particularidades;

2) La indicación de las exhibiciones que se efectúen.

3) Las transmisiones que se realicen en los términos que prescribe el artículo 129.

4) La sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro. La sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen.

LOS ACCIONISTAS

El artículo 89 fracciones I, de la LGSM, señala que para constituir este tipo de sociedad se requieren dos socios como mínimo, los cuales reciben el nombre de “accionistas”. La responsabilidad de los socios de las sociedades anónimas responden de las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivas aportaciones, esto es, como dice el artículo 87 de la LGSM, su obligación se limita al pago de sus “acciones”; por tanto, los socios no responden ante terceros, quien responde es la sociedad. En otras palabras la responsabilidad de los socios es limitada.

Esto significa que los terceros, en todo caso, podrán exigir del socio el monto insoluto de su aportación, pero nada más, de donde deriva el capital social constituido mediante las aportaciones de los socios, es la garantía de los acreedores sociales respecto al cumplimiento de las obligaciones de la sociedad. En conclusión, la responsabilidad de los accionistas de una sociedad anónima, es limitada.

DERECHOS DE LOS ACCIONISTA

Los principales derechos patrimoniales del accionista de una sociedad anónima son en relación con los beneficios, es decir, a la utilidad, al haber social y a la vida en común dentro de la sociedad: en otras palabras la forma de gobierno. Estos derechos se clasifican en dos grandes apartados: derechos económicos y derechos corporativos o políticos, también llamados por algunos tratadistas de consecución.

Derechos económicos

Son todos aquellos que tienen que ver con una percepción económica o monetaria, como ejemplo, los beneficios reales y virtuales que se materializan cuando la sociedad efectivamente genera una utilidad o el reparto de un patrimonio cuando una sociedad se desintegra.

a) Derecho al dividendo. El concepto dividendo puede ser definido como la cuota que corresponde a cada acción al distribuir las utilidades reales, por tal el derecho al dividendo es aquel que tiene el accionista de participar en las ganancias reales periódicamente distribuidas.

b) Derecho al haber social. El haber social se integra con el capital social y con otras partidas patrimoniales, por tal el derecho al haber es una consecuencia del derecho general a las utilidades que tienen los accionistas. (No puede estipularse que excluyan a uno o más socios de participar en el haber social, ya sea por liquidación de la sociedad o por el ejercicio del derecho del retiro).

DERECHOS CORPORATIVOS O DE CONSECUCIÓN

Son prerrogativas que la misa ley regula y que en todo caso los socios pueden ampliar, pues se estima son propiamente los relacionados con la vida orgánica y común de quienes integran la sociedad, y cuyas reglas tienen que ver con un orden relacionado con un estado de derecho, en el que se resguardan ciertos principios relacionados con la democracia. Tales como el derecho de voto, de preferencia y derecho de impugnación.

a) Derecho de voto. Es la facultad que tiene todo accionista de participar en las deliberaciones de las asambleas generales, y de expresar su voluntad para decidir respecto de los asuntos que tratará dicha asamblea. De acuerdo con el artículo 113, cada acción tendrá derecho a un voto, salvo pacto en contrario. Como en otras sociedades mercantiles, los accionistas que no sean mayoría, están obligados a subordinar su voluntad a la de las mayorías, en caso de ser minorías, así lo dispone el artículo 200 LGSM.

b) Derecho de preferencia. La LGSM, en lo que respecta a algunos tipos societarios, tales como la sociedad de responsabilidad limitada, y, la de nombre colectivo, prevén el derecho de preferencia respecto de la adquisición de acciones representativas de su capital social.

Sin embargo, en el caso de la sociedad anónima, se prevé el derecho al tanto, pero no en la misma forma que las sociedades comentadas anteriormente, sino sola y exclusivamente tratándose de aumentos de capital por emisión de nuevas acciones, teniendo en este caso, los accionistas, el derecho preferente para la adquisición de dichas acciones, respecto de cualquier tercero ajeno a la sociedad. Es decir, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 132 de la LGSM, los accionistas serán preferentes, para adquirir nuevas acciones en proporción a su número de acciones, y así podrán suscribir las nuevas que se emitan en el caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación del acuerdo de la asamblea sobre el aumento del capital, en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, transcurrido dicho término sin ejercer el derecho, el accionista queda en libertad para ofrecer las acciones desiertas a cualquier interesado. No obstante esto, es importante observar lo que dispone la fracción II del artículo 198 de la LGSM, en el sentido de que los accionistas podrán convenir entre ellos, la enajenación y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia a que se refiere el artículo 132 de la ley citada, con independencia de que tales actos jurídicos se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas a éstos.

c) Derecho de venta, cesión o transmisión de acciones. En lo que respecta a la transmisión de las acciones ya emitidas y propiedad de a algunos de los accionistas, éstas podrán cederse, venderse, etcétera, libremente, siempre y cuando el contacto social no restrinja este derecho, pues el artículo 130 de la LGSM señala que en el contrato social se podrá pactarse que la transmisión de las acciones sólo se haga con autorización del consejo de administración, el cual, en caso determinado, podrá negar la autorización de venta o transmisión designando comprador de las acciones al precio corriente en el mercado. Aunado a esto, no hay que dejar de observar lo que dispone la fracción VII inciso a) del artículo 91 de la LGSM, al establecer que los socios podrán estipular en el contrato social, imposiciones restrictivas de cualquier naturaleza, a la transmisión de propiedad o derechos, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativa del capital social. Por lo tanto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 198 fracción I de la LGSM, los accionistas podrán convenir entre ellos, respecto los derechos y obligaciones relacionados con opciones de compra o venta de acciones representativas del capital social.

Ahora bien, insistimos, si no existe estipulación contractual en ese sentido entre los socios, los accionistas tendrán el derecho de venta o transmisión libre de sus acciones, a terceros.

d) Derecho de impugnación. Existe el derecho de nulidad y oposición judicial. La nulidad es respecto las formalidades e ilegalidades de las asambleas, y se encuentra previsto en el artículo 188 de la LGSM; mientras que la oposición judicial es un medio de defensa que la ley les concede a los accionistas frente a los abusos que puede ocasionar la ley de la mayoría, o sea, el principio de subordinación de la voluntad. El artículo 201 de la LGSM, prevé que los accionistas que representen 25% del capital social, podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales siempre que satisfagan los requisitos señalados. Este derecho se analizará de forma completa en el apartado conflicto e impugnación de las decisiones societarias.

LAS OBLIGACIONES DE LOS ACCIONISTAS

Las obligaciones son análogas a las de los socios de otras especies de sociedades mercantiles en lo que corresponde a las aportaciones, a la subordinación de su voluntad a la de la mayoría y a la de reportar pérdidas. En cuanto al deber de la lealtad, para el caso de la sociedad anónima, la ley no les prohíbe a los accionistas dedicarse a negocios del mismo género de los que constituyen el objeto social, salvo pacto en contrario o acuerdo de los socios que prohíban, en ese sentido, realizar una actividad preponderantemente económica.

Sin embargo, el numeral 196 de la LGSM les impone la obligación de abstenerse de votar en toda deliberación relacionada con operaciones en las que tenga, por cuenta propia o ajena, un interés opuesto al de la sociedad.

ÓRGANOS SOCIETARIOS

La LGSM faculta para que según sea la magnitud de la empresa (sociedad mercantil) se diseñen los órganos societarios idóneos y convenientes con los que ésta pueda operar libremente, buscando siempre la eficiencia y la eficacia. De ahí que el último párrafo del artículo 6 de la LGSM establece que la escritura donde conste el contrato de sociedad mercantil, puede contener, además de los requisitos típicos todas las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre la organización y funcionamiento de la sociedad, los cuales constituirán los estatutos de la misma.

De lo anterior se infiere que al momento de confeccionar una sociedad anónima, debemos revisar cuál es su magnitud y su proyecto de crecimiento, para así confeccionar instrumentos jurídicos (escrituras constitutivas), con una amplitud de órganos, pero siempre dependientes de los tres típicos, como lo son: El órgano supremo representado por la asamblea general de accionistas; el órgano de administración y representación, representado por el administrador único o consejo de administración, y el órgano de vigilancia, representado por el comisario o consejo de vigilancia.

ÓRGANO SUPREMO: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS

Es el órgano supremo de la sociedad y podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta, y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designación, por el administrador o por el consejo de administración.

La declaración legal de que la asamblea general de accionistas, es el órgano supremo de la sociedad anónima, debe interpretarse a manera de que jerárquicamente goza de mayores atribuciones que los demás órganos sociales, es decir, que sus resoluciones pueden convalidar o dejar sin efectos las resoluciones de los otros órganos sociales (administradores, gerentes y comisarios) y no en el sentido de que es un órgano omnímodo.

La asamblea de accionistas, ya sea general, ordinaria o extraordinaria, es un órgano transitorio de la sociedad puesto que su funcionamiento no es permanente. En las asambleas se centraliza el debate, la participación y deliberación a través de la participación de los accionistas, y se deberán reunir en acto asambleario en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

TIPOS O ESPECIES DE ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS

Sólo en la sociedad anónima existen asambleas de diferentes tipos y han sido nombradas de diferentes formas tomando en consideración las acciones concretas a resolver, por la manera en cómo se deliberan los asuntos y por la naturaleza de los acuerdos y resoluciones. La ley les ha nombrado de la forma siguiente:

a) Asamblea general constitutiva.

b) Asambleas generales: (ordinarias o extraordinarias).

c) Asambleas especiales.

Asamblea general constitutiva

En términos de lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 101 de la LGSM, únicamente se regula esta asamblea para el caso de la constitución sucesiva de la sociedad. La asamblea constitutiva, es competente para comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de estatutos, para examinar y en su caso, aprobar los avaluós de los bienes distintos al numerario que uno o más socios se hubieran obligado a aportar, para deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren reservado en las utilidades y para el nombramiento de administradores y comisarios, con la designación de quienes entre los primeros, han de usar la firma social.

La ley es omisa respecto del quórum de asistencia y votación de este tipo de asambleas, por lo que en ellas debe reunirse por lo menos el quórum de las asambleas extraordinarias.

Asamblea generales (ordinarias o extraordinarias)

Señala el numeral 179 de la LGSM que las Asambleas Generales de Accionistas son Ordinarias y Extraordinarias. Se definen como aquellas cuyos quórum de asistencia y votación se computan teniendo en cuenta la totalidad de las acciones en las que se divide el capital social, y estas pueden ser según el asunto a tratar, lo hace que distinga una de otra, no es propiamente la periodicidad con que deben de reunirse, si no la competencia que tienen para ocuparse de diversos asuntos, o bien, el quórum de asistencia y votación que la ley o el contrato social exigen para que sus acuerdos tengan plena validez. La asamblea es considerado un órgano no permanente, en el que se centraliza el debate y la participación de los accionistas, se siguen los principios de la una organización democrática.

a) Asamblea general ordinaria. El artículo 180 de la LGSM, establece que la asamblea ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social. Ahora bien, el artículo 8 A de la LGSM señala que el ejercicio social coincidirá con el año calendario, salvo que las mismas queden legalmente constituidas con posterioridad al 1º de enero del año que corresponda, en cuyo caso el primer ejercicio se iniciara en la fecha de su constitución y concluirá el 31 de diciembre del mismo año.

Así por su parte, el artículo 178 de LGSM, obliga a las sociedades mercantiles a reunirse de forma anual, en una asamblea general ordinaria de accionistas, y en la forma legal y convencional que se haya establecido conforme a los estatutos de la sociedad.

¿Cuándo se lleva a cabo la asamblea general ordinaria de accionistas?

Las sociedades mercantiles deberán reunirse por lo menos una vez al año para la realización de una asamblea general ordinaria, llamada también, asamblea anual ordinaria dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social, por lo que considerando que tanto el ejercicio social como el fiscal terminan al 31 de diciembre de cada año, esta asamblea deberá efectuarse a más tardar el 30 de abril.

¿Cuáles son los asuntos de competencia o puntos a tratar en esta especie de asamblea?

La competencia o asuntos de los que se ocupará, esta asamblea además de los asuntos incluidos en el orden del día, trataras los asuntos previstos en el artículo 181 de la LGSM:

I. Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el enunciado general del artículo 172, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas;

II. En su caso, nombrar al administrador o consejo de administración y a los comisarios;

III. Determinar los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos.

¿En qué consiste la información financiera que será objeto de discusión, aprobación o modificación, en su caso?

El artículo 172 de la LGSM, establece que las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus administradores, presentarán a la asamblea de accionistas, anualmente, un informe que incluya por lo menos:

I. Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes.

II. Un informe en que declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera.

III. Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio.

IV. Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio.

V. Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el ejercicio.

VI. Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio.

VII. Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que suministren los estados anteriores.

A la información anterior se agregará el informe de los comisarios a que se refiere la fracción IV del artículo 166 de la LGSM. Ahora bien, bajo la interpretación de los artículos 166 fracción IV, 172 en correlación con el artículo 181 fracción I de la LGSM, para efecto de aprobar dicho informe, es necesario que se agregue al mismo un informe de los comisarios, respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el administrador o consejo de administración a la asamblea, y que debe incluir la opinión del comisario, en el que sobresalga lo siguiente:

I. Que las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes considerando las circunstancias particulares de la sociedad;

II. Que esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores, y como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

Esta información, incluida la de los comisarios, como lo previene el artículo 173 de la LGSM, deberá quedar terminada y ponerse a disposición de los accionistas por lo menos 15 días antes de la fecha de la asamblea donde deberá ser discutido. Asimismo, los accionistas tendrán derecho a que se les entregue una copia del informe correspondiente.

¿En qué consiste la publicidad de los estados financieros? Según lo prevé el artículo 177 de la ley mencionada, 15 días después de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado el informe del administrador o administradores, la sociedad deberá publicar los estados financieros incluidos en el mismo informe con sus notas, así como el dictamen del comisario en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía.

b) Asamblea general extraordinaria. De la interpretación del contenido de la última parte del artículo 182 de la LGSM, se infiere que la Asamblea Extraordinaria podrá reunirse en cualquier tiempo que sea necesario, siempre y cuando se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:

I. Prórroga de la duración de la sociedad;

II. Disolución anticipada de la sociedad;

III. Aumento o reducción del capital social;

IV. Cambio de objeto de la sociedad;

V. Cambio de nacionalidad de la sociedad;

VI. Transformación de la sociedad;

VII. Fusión con otra sociedad;

Emisión de acciones privilegiadas;

IX. Amortización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce;

X. Emisión de bonos;

XI. Cualquiera otra modificación del contrato social, y

XII. Los demás asuntos para los que la ley o el contrato social exija un quórum especial.

c) Asambleas especiales. La asamblea especial, es válida para los accionistas que se encuentran en categoría distinta con respecto al resto de los socios; y se levanta para acordar, aceptar o no aceptar alguna disposición (acuerdo) que puede perjudicarlos, en virtud de que el contrato social les otorga algún beneficio corporativo. Aquí la asamblea se integra con una categoría especial de accionistas. Al igual que cualquiera de las dos anteriores asambleas, deben de celebrarse en el domicilio de la sociedad, y su constitución y funcionamiento se rigen por las normas comunes a todas las asambleas.

LAS REGLAS COMUNES PARA LA VALIDEZ DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS

Con la finalidad de darle certeza jurídica a las decisiones societarias, el legislador estableció una serie de requisitos legales que se deben observar en el proceso que conlleva a las resoluciones y que son acordadas en acto asambleario. En sentido contrario, si las resoluciones o acciones se tomaron sin observar estas disposiciones, las actas de las asambleas donde se contengan las decisiones, podrán declararse nulas.

Convocatoria

La convocatoria para la asamblea general deberá hacerse mediante publicación de un aviso en el sistema electrónico establecido para la Secretaría de Economía con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto, 15 días antes de la fecha señalada para la reunión, así lo dispone el artículo 186 de la LGSM.

Durante todo este tiempo estará a disposición de los accionistas, en las oficinas de la sociedad, el informe de la situación financiera de la sociedad (empresa). Se refiere la ley al informe reglamentado en el artículo 172 de la LGSM.

En forma de resumen presentaremos los requisitos de validez que se imponen a las asambleas de accionistas, independientemente cualquier tipo o especie de que se trate.

¿Que debe contener la Convocatoria?

La convocatoria para asambleas deberá contener el orden del día, y deberá de llevar la firma de quien la haga. También deberá contener la mención de la hora y el lugar en que se celebrara la asamblea.

La omisión de la convocatoria, o la convocatoria que no cumpliere con los requisitos de publicación, plazo contenido y firma, producirá la nulidad absoluta de toda la resolución que haya tomado por acuerdo, salvo que en el momento de la votación haya estado representada la totalidad de las acciones, es decir, del capital social.

¿Quién debe convocar a las asambleas?

De forma general y conforme lo dispuesto en el artículo 183 de la LGSM, la convocatoria para la asamblea, ordinaria o extraordinaria, deberá hacerse por el administrador o por el presidente del consejo de administración, o por los comisarios, y no por los socios, salvo algunas excepciones previstas en los artículos 168, 184 y 185 de la LGSM, en los cuales se señala casos donde lo socios pueden convocar a las asambleas.

La excepción prevista en el artículo 184 de la LGSM, permite a los accionistas que representen por lo menos 33% del capital social, a que en cualquier tiempo, soliciten por escrito, al administrador o consejo de administración, o a los comisarios, convoquen a una asamblea general de accionistas, para tratar los asuntos indicados en su petición. Ahora bien, según dispone el artículo 185 de la LGSM que la petición a que se refiere el párrafo anterior, podrá realizarla el titular de una sola acción, siempre y cuando no se hubiese celebrado ninguna asamblea de accionistas durante dos ejercicios consecutivos, y en las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hubiesen tratado alguno de los asuntos que indica el artículo 181 de la misma ley, referidos a la discusión y aprobación del informe de los administradores, nombramiento de los miembros del consejo de administración, comisarios o administrador único, así como la determinación de los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios.

Si cualquiera de estos órganos se rehusare a hacer la convocatoria, o no la hicieren dentro del término de 15 días, desde que se hubiese recibido la solicitud, el accionista podrá recurrir a la autoridad judicial para que ésta lleve a cabo la convocatoria en el domicilio de la sociedad, previo cumplimiento de los requisitos procesales exigidos por la ley de la materia.

Quórum legal. El quórum, es el número de socios o accionistas que deben estar reunidos en acto asambleario. La LGSM en sus artículos 189, 191 y 195, establecen dos clase de quórums, el de asistencia y el de votación, que también se llaman de deliberación y de resolución.

Por quórum de deliberación, se entiende el número mínimo de acciones que deben de estar representadas en una asamblea para que sus deliberaciones sean validas, y por quórum de resolución, el número mínimo de votos necesarios para que una resolución de la asamblea sea válidamente adoptada.

¿Cuál quórum legal requerido? (En primera convocatoria)

Conforme al artículo 189 de la LGSM, se señala que para que una asamblea ordinaria se considere legalmente reunida, deberá estar representada, por lo menos, la mitad del capital social y las resoluciones sólo serán válidas cuando se tomen por mayoría de los votos presentes

En segunda convocatoria

Conforme al artículo 191 de la LGSM, se establece que si la asamblea no pudiere celebrarse el día señalado para su reunión, se hará una segunda convocatoria con expresión de esta circunstancia y en la junta se resolverá sobre los asuntos indicados en la orden del día, cualquiera que sea el número de acciones representadas.

¿Puede convocarse a primera y segunda convocatoria, observando el plazo legal o estatutariamente previsto para ello? En caso de no haber sido posible la celebración de la asamblea de accionistas en la fecha, hora y lugar establecidos en la primera convocatoria, será necesario hacer una segunda convocatoria, en la que se señale el hecho de que aquélla no pudo llevarse a cabo, por lo que se requiere de dos documentos distintos.

Salvo que en el contrato social se fije una mayoría más elevada, en las asambleas extraordinarias deberán estar representadas, por lo menos, las tres cuartas partes del capital y las resoluciones se tomarán por el voto de las acciones que representen la mitad del capital social. Tratándose de asambleas extraordinarias, las decisiones se tomarán siempre por el voto favorable del número de acciones que representen, por lo menos, la mitad del capital social.

En este tipo de asambleas podrá pactarse en el contrato social una mayoría más elevada.

Toda resolución de la asamblea tomada con infracción de lo que disponen, será nula, salvo que en el momento de la votación haya estado representada la totalidad de las acciones representativas del capital social.

El domicilio. Las asambleas generales de accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, deben de celebrarse en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o fuerza mayor, así lo prevé el artículo 179 LGSM.

Publicidad. La convocatoria a asambleas deberá de hacerse mediante un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía.

Plazo. La convocatoria deberá publicarse en el sistema con la anticipación que establezcan los estatutos. En caso que los estatutos no establezcan plazo, deberá hacerse dentro de los quince días de anticipación a la fecha programada. Para el caso de la asamblea general ordinaria anual, señala el artículo 181 de la LGSM, deberá de hacerse siempre con una anticipación de 15 días a la fecha en que vaya a verificarse.

Exhibición y depósito de las acciones. Este requisito puede suplirse estatutariamente, estipulando que el accionista acreditará su derecho mediante la presentación de alguna constancia de que sus acciones se encuentran depositadas en alguna institución o persona de confianza.

Presidencia de la asambleas. En principio la presidencia de las asambleas corresponde al administrador único, o en su caso al consejo de administración, sin embargo, podrán ser presididas por quienes designen los accionistas presentes, así también puede pactarse en los estatutos quién ha de presidir las asambleas. Así lo previene el artículo 196 de la LGSM.

Escrutinio. Para la validez de las asambleas se requieren ciertos quórums de asistencia, por tal es requisito indispensable que se haga un escrutinio, es decir, un recuento de los votos presentes, generalmente el escrutinio es practicado por el secretario de la asamblea, pero podrán ser quienes designen en la asamblea a propuesta de la presidencia. Los escrutadores hacen constar el quórum, redactando una lista de asistencia, o bien comprobando que la misma se encuentra debidamente firmada por los accionistas presentes.

Registro y protocolización de las actas de asamblea. Las actas de las asambleas generales ordinarias o extraordinarias de accionistas, se asentarán en el libro de actas correspondiente y serán firmadas por quienes hayan actuado como presidente y secretario de la asamblea, así como por los miembros del consejo de vigilancia que concurran. Se agregarán a las actas todos aquellos documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron en los términos de ley.

Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el libro respectivo, se protocolizará ante fedatario público. En lo que respecta a la acta de asamblea extraordinaria, ésta deberá ser protocolizada ante notario o corredor público, e inscritas en el Registro Público de Comercio. Así lo establece el artículo 194 tercer párrafo de la LGSM.

CONFLICTO E IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES SOCIETARIAS

En principio las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposición y nulidad en los términos de la LGSM. Esta obligatoriedad es tajante y clara en la ley, debido al principio de mayoría y conservación del acto jurídico. Sin embargo, es común encontrar dentro de la misma sociedad o negocios, conflictos de intereses o violaciones a disposiciones estatutarias o de la misma ley, por parte de quienes ejercen la gobernanza corporativa.

Señala García de Velazco que,

Los principios de la mayoría y conservación del acto jurídico que en materia de derecho societario se ve reflejado en la votación y toma de decisiones, deben prevalecer, pues este principio constituye un fenómeno propio y, salvo en supuestos tasados un presupuesto fundamental de derecho societario, considerando que en éste “la mayoría se funde y del tal fundación nace la voluntad del ente.” (García, 2003; p. 106).

No obstante estos principios, el legislador mexicano estableció excepcionalmente y de forma muy tenue en la LGSM, un sistema de medios de impugnación societaria con dos acciones diversas, segun analizaremos.

SISTEMAS DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA SOCIETARIA

El sistema de medios de impugnación en materia societaria está conformado por las acciones de oposición judicial y las acciones de nulidad, y tiene por objeto, restablecer el orden y no violentar desmedidamente los derechos tanto de los socios minoritarios y en algunos otros casos, para proteger los derechos de terceros, tales como los acreedores de la sociedad, y que posiblemente, de ejecutarse determinados acuerdos o resoluciones, se les pudiera lesionar sus derechos patrimoniales. Así, la LGSM regula estas dos acciones, cuyo procedimiento no está del todo claro en la LGSM, sin embargo, de forma supletoria se aplica el Código civil federal.

La acción de oposición judicial

Es viable jurídicamente la oposición judicial respecto de las resoluciones tomadas en asamblea, y este recurso legal está previsto en los artículos 201 al 205 de la LGSM. Se refiere a una acción de impugnación concreta y determinada, en donde existen supuestos regulados en diversos artículos de la LGSM y en el que se exige término perentorio y la legitimación activa.

Es así que como la ley establece que la oposición judicial sólo procederá contra resoluciones de las asambleas (fondo) no (forma), que habiendo sido legalmente adoptadas (legalidad), sufran vicios no trascendentes o pugnen con normas legales o particulares (estatutos) que no afecten el interés general. Es necesario un análisis casuístico de forma especial y no general para identificar claramente aquellos supuestos infringidos al momento en que se tomó la resolución societaria y que motivarán la oposición.

La acción de oposición se ejerce únicamente contra los acuerdos o resoluciones de asamblea que sean violatorios de leyes permisivas o de estipulaciones derogables del contrato social, es decir, susceptibles de ser modificadas o convalidadas por la mayoría de los accionistas. (García, 2010; p. 400).

Algunos supuestos de oposición son exclusivamente para los accionistas, otros para terceros o acreedores de la sociedad y otros consideramos son universales, puesto que faculta tanto a los accionistas como a los acreedores con interés jurídico para oponerse judicialmente.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE OPOSICIÓN JUDICIAL

a) Acción de oposición conferidas a los acreedores de la sociedad. Los supuestos se encuentran previstos en los artículos 9, 224 y 243 respectivamente de la LGSM, y se puede intentar cuando existe una resolución societaria que ordena la disminución del capital social fijo; cuando la sociedad resolvió fusionarse;[82] el otro supuesto es cuando decidió entrar en proceso de liquidación.[83]

b) Acción de oposición conferida a una minoría de accionistas. Sobre este supuesto se refiere genéricamente el artículo 201 de la LGSM, en la parte que dice: “Los accionistas que representen veinticinco por ciento (25%) del capital social podrían oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales.”

Sus requisitos de procedencia son: 1. que la realicen los accionistas que representen 25% del capital social; 2. que la demanda se presente dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la clausura de la asamblea; 3. que los socios reclamantes no hubiesen concurrido a la asamblea o hubiesen dado su voto en contra de la resolución; 4. que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto legal infringido y el concepto de violación.

Será improcedencia la acción de oposición, la que se intente en contra de las resoluciones que van a establecer responsabilidad de los administradores o de los comisarios. A diferencia de los supuestos vertidos en el inciso a); aquí el legislador no establece las causales por las cuales el accionista puede impugnar, pues simplemente establece que podrá oponerse judicialmente. Sin embargo, se infiere que cualquier medida, resolución o decisión puede ser causa jurídica de agravio, por el que esa minoría que se sienta agraviada por —la mayoría—, le corresponderá allegar las pruebas suficientes para acreditar que aquella la mayoría tomo decisiones fuera de orden, que su resolución es excesivamente parcial, antidemocrática, desequilibrada, inequitativa, desproporcional, abusiva, tiene inobservancias de principios generales de derecho, es injusta.

c) Acciones de oposición universal. Esta oposición se puede intentar tanto por acreedores que tengan interés jurídico, como por accionistas que representen por lo menos veinte por ciento (20%) del capital social. Este supuesto se encuentra previsto en el artículo 228 bis, fracción VI de la LGSM, y se puede intentar cuando existe una resolución societaria que ordenó la escisión, la cual se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declara que la oposición es infundada, se dicte resolución que tenga por terminado el procedimiento sin que hubiera procedido la oposición o se llegue a convenio, siempre y cuando quien se oponga diere fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieran presentarse u ocasionar a la sociedad con la suspensión.

OTRAS DISPOSICIONES APLICABLES PARA LA ACCIÓN DE OPOSICIÓN

La ejecución de las resoluciones impugnadas podrá suspenderse por el juez, siempre que los actores dieren fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad por la inejecución de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la oposición.

Para acreditar la legitimación activa los socios opositores deben como requisito depositar los títulos de sus acciones ante fedatario público o en una institución de crédito, quienes expedirán el certificado correspondiente para acompañarse a la demanda y los demás que sean necesarios para hacer efectivos los derechos sociales. Las acciones depositadas no se devolverán sino hasta la conclusión del juicio.

Todas las oposiciones contra una misma resolución deberán decidirse en una sola sentencia y ésta surtirá efectos respecto de todos los socios.

ACCIÓN DE NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS

Los defectos de un acto disfrazado o considerado en principio legal, provocan la nulidad o la anulabilidad de la relación procesal o jurídica que se dio o se pueda dar entre las partes involucradas o a quienes iba dirigido dicho acto, esto debido a los vínculos y consecuencias jurídicas que pueda provocar aquel; o simplemente, por la atracción jurídicamente en la que pueda situar el acto a un sujeto.

La clasificación clásica de las nulidades es tripartita, y son a saber: actos inexistentes; actos con nulidad absoluta o actos de nulidad relativa y a su vez, la mayoría de los civilistas distinguen la nulidad de pleno derecho, y las nulidades[84] que necesitan ser declaradas a petición de parte. (Pallares, 1963; p. 5).

Si nos referimos a la acción de nulidad de actas de asambleas societarias, tiene por objeto, según se descifra de la interpretación sistemática de los artículos 179, 186, 187, 188, 189, 190 y 191 de la LGSM, declarar la ineficacia de la reunión asamblearia, basándose en diversas causas. Consideramos que la ineficacia de las asambleas, son siempre declaradas a petición de parte.

En efecto, de acuerdo con el artículo 188 de la LGSM, la nulidad de las asambleas generales de accionistas pueden decretarse nulas por la falta de las formalidades legales y que en todo momento deben observarse para realizar la convocatoria y asambleas, previstas en los artículos 186 y 187 de la LGSM.

Es decir, en otras palabras, la acción de nulidad tiene por objeto, según dispone la ley, que una autoridad jurisdiccional declare en sentencia definitiva la ineficacia de la reunión misma, cuando ésta se llevó a cabo, sin que se cumpla, con las disposiciones legales y convencionales, supuesas como:

I. La inexistencia de una convocatoria, o habiéndola hecho no se publicó debidamente, es decir, no se respetó el plazo de los 15 días antes de la fecha señalada para el acto asambleario;

II. Falta de competencia de quien convocó;

III. Falta de quórum legal;

IV. No estuvo a disposición de los accionistas en el domicilio de la sociedad el informe respecto de la administración que se aprobó;

V. La inexistencia del orden del día, o bien, se alteró en la propia asamblea, en fin, cualquier requisito de forma;

ACCIÓN GENÉRICA DE NULIDAD

La acción de nulidad en general tiene su base sustantiva en el derecho común, por ello, cuando estemos frente a un supuesto de nulidad de asambleas societarias y no esté debidamente expresada o regulada en la LGSM, debemos acudir a observar y aplicar lo que dispone el Código civil federal en materia de nulidades.

Es decir, es factible para los socios ejercer una especie de nulidad genérica, de nulidad fundada en causas y hechos que no surtan de manera clara y específica los supuestos de nulidad y de oposición regulados en la LGSM, como antes se precisó. Por tanto, existirá una tercera acción de nulidad fundada en las reglas generales de las nulidades que regula el Código civil federal, ya que si bien de lege referenda sería conveniente que también los socios pudieran ejercer la impugnación de acuerdos adoptados en asambleas con base en o citados preceptos de la LGSM, a fin de que en una sola figura se concentraran las posibilidades de invalidar resoluciones sociales. La actual regulación legal contenida en la LGSM tiene las limitantes de referencia, sin embargo, no se excluye el ejercicio de la acción genérica de nulidad porque, en términos del artículo 8 del Código civil federal, son nulos los actos que contravengan disposiciones de orden público o leyes prohibitivas, y esto comprende normas distintas a las de la LGSM.[85]

Es preciso señalar que en la práctica se suele confundir las acciones de nulidad con la acción o procedimiento de oposición. Al respecto y para dilucidar situaciones de confusión, se emitió el siguiente criterio por el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, que se transcribe literalmente:

ACCIÓN DE NULIDAD DE ASAMBLEA. ES DIFERENTE A LA OPOSICIÓN JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS GENERALES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 201 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES. Las diferencias esenciales entre la acción que tiene por objeto la declaración de nulidad de una asamblea, y la de oposición a la ejecución de los acuerdos adoptados en la misma, consisten, fundamentalmente, en que la primera se apoya en la ausencia de requisitos formales en las convocatorias o en los requisitos necesarios en cuanto al quórum en primera convocatoria, para que sea válida la asamblea en cuanto a la forma, y no se condiciona su procedencia a que se haga el depósito de las acciones ante notario, dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea; mientras que la acción de oposición a la ejecución de los acuerdos de asamblea no tiene por objeto la nulidad por vicios de forma en la convocatoria o por falta de quórum legal, sino únicamente oponerse a la ejecución de los acuerdos adoptados en la asamblea por contravención a los estatutos sociales o a la ley, de modo que atiende a cuestiones de fondo de los acuerdos, y no a circunstancias previas a la asamblea que pueden incidir en su nulidad. Para el ejercicio de la acción de nulidad de asamblea, no es necesario satisfacer el requisito previsto en la fracción I del artículo 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, porque este último se refiere a la acción de oposición judicial a la ejecución de los acuerdos adoptados en la asamblea, mientras que la acción de nulidad de asamblea general de sociedades de accionistas procede por vicios que surten los supuestos de los artículos 186 y 187 de la Ley General de Sociedades Mercantiles; en cambio, la acción que contempla el artículo 201 de dicha ley, es la de oposición a la propia asamblea. Por consiguiente, en la acción de nulidad de asamblea, el accionista no tiene que depositar los títulos de sus acciones ante notario público o en una institución de crédito, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se clausuró la asamblea, en términos del artículo 201 multirreferido, pues este requisito sólo es necesario cuando se ejercita la acción de oposición a los acuerdos adoptados en la asamblea.

Amparo directo 1083/97. Arquímides Contreras Cruz. 16 de junio de 2000.

Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria: Mónica Cacho Maldonado.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XII, agosto de 2000, tesis I.3o.C.194 C, pág. 1 179.

SEPARACIÓN DE ACCIONISTAS DISIDENTES

Cuando la asamblea general de accionistas adopte resoluciones sobre los asuntos comprendidos en las fracciones IV, V y VI del artículo 182, cualquier accionista que haya votado en contra tendrá derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado siempre que lo solicite dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea.

No obstante esta disposición, con fundamento en lo dispuesto por la fracción VII, inciso b) del artículo 91 de la LGSM los socios podrán establecer estipulaciones que establezcan causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, etcétera. Es decir, los socios en ejercicio de la libertad contractual podrán pactar, ampliar las causas de separación o retiro de los socios que expresamente están señaladas en la ley.

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

La administración de la sociedad anónima, en los términos del artículo 142 de la Ley de Sociedades Mercantiles, estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, que pueden ser accionistas o personas extrañas a la sociedad.

El cargo de administrador es personalísimo, en consecuencia, no podrá desempeñarse por medio de representantes, así lo previene el artículo 147 de la LGSM. Sin embargo, los administradores podrán, dentro del límite de sus facultades otorgar poderes en nombre de la sociedad, sin que por ello se entiendan restringidas sus facultades, por disposición de los artículos 149 y 150 de la LGSM.

Los administradores tienen a su cargo la gestión de la empresa social y la representación de la sociedad, es decir lleva la firma social. A falta de designación especial, les corresponde la ejecución de los acuerdos de las asambleas generales de accionistas, así lo prevé el artículo 178 de la LGSM.

Es necesario establecer que los Administradores no son empleados de la sociedad, porque no realizan actos materiales, esto es para decirlo en términos de la Ley Federal del Trabajo, no actúan bajo la dirección y dependencia económica directa de la sociedad misma.

¿Cuál es la forma de administrar a una sociedad anónima?

La administración de una sociedad anónima puede ser de forma unipersonal, a través de un administrador único o de forma colegiada a través de un consejo de administración. Al respecto, señala el artículo 143 de la LGSM, que cuando los administradores sean dos o más, se constituirán el consejo de administración.

El consejo de administración es un órgano colegiado y obligatorio, cuyas determinaciones se toman por mayoría de votos, y son consideradas de ejecución, pues tienen las más amplias facultades de administración; por lo tanto, es quien debe lograr el fin social y representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente.

Será presidente del consejo de administración, salvo pacto en contrario, el consejero nombrado en primer término, y a falta de éste, el que le siga en el orden de la designación. Fundamento artículo 143 de la LGSM.

Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a la minoría en la designación, pero en todo caso la minoría que represente el 25% del capital social, nombrará cuando menos un consejero. Este porcentaje será de 10%, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la bolsa de valores.

El consejo de administración como órgano colegiado, funcionará legalmente con la asistencia de la mitad de sus miembros y sus resoluciones serán válidas cuando se tomen por la mayoría de votos de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de administración tiene voto de calidad. Así lo prevé el artículo 143 de la LGSM.

Cuando el administrador, por cuenta propia o ajena, tenga en una operación cualquiera, intereses opuestos a los de la sociedad, deberá manifestarlo así a los demás administradores, y abstenerse de toda deliberación y resolución.

¿Cuáles son las obligaciones legales de los administradores? De conformidad con la LGSM, quienes ocupen el cargo de administración, ya sea como administrador único o como miembro del consejo de administración, tiene las siguientes obligaciones:

I. Procurar la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro y archivo o información que previene la fracción III del artículo 158 de la LGSM y artículos 33 al 41 del Código de Comercio.

II. Guarda y custodia de los libros y documentos de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la LGSM.

III. Comprobar la realidad de las aportaciones hechas por los socios, de conformidad con lo dispuesto en la fracción I del artículo 158 de la LGSM.

IV. Cumplir los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a la distribución de los dividendos, a que se refiere lo dispuesto en los artículos 17, 19 113 párrafos 2do y 158 de la LGSM.

V. Construir el fondo de reserva legal, según lo prevé el artículo 20 y 21 de la LGSM.

VI. Preparar oportunamente el informe a que se refiere el artículo 172 LGSM.

VII. Convocar a la Asamblea ordinaria anual de accionistas, dentro de los 4 meses siguientes a la clausura del ejercicio social, según lo dispone el artículo 181 de la LGSM.

VIII. Convocar a asamblea de accionistas en los casos previstos por los artículos 184 y 185 de la LGSM.

IX. Conservar en depósito las acciones pagadas mediante aportaciones en especie durante el plazo legal, en términos del artículo 141 de la LGSM.

X. Expedir oportunamente los títulos representativos de las acciones, cuando tal obligación no hubiese sido confiada a un delegado de la asamblea, según lo previene el artículo 124 de la LGSM.

XI. Proporcionar a los comisarios una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados, a que se refiere el artículo 166 de la LGSM.

XII. Rendir cuentas cuando lo pida la mayoría de los socios, aun cuando no sea la época fijada por el contrato social.

Guardar confidencialmente toda la información y los asuntos que tenga conocimiento con motivo de su cargo dentro de la sociedad, cuando dicho asunto o información no sea de carácter público.

¿Existe alguna especie de responsabilidad para quienes administran una sociedad anónima?

El artículo 157 de la LGSM, señala que los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos le imponen. Especialmente, el artículo 158 de la LGSM, establece que los administradores son solidariamente responsables para con la sociedad de lo siguiente:

I. De la realidad de las aportaciones hechas por los socios.

II. Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas.

III. De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley.

IV. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas generales de los accionistas.

V. Además, en términos de lo señalado por el artículo 160 de la LGSM, los administradores en turno serán solidariamente responsables con los que hayan precedido, por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido, si conociéndolas, no las denunciaren por escrito a los comisarios.

¿Cuándo terminan las funciones o el cargo de quienes administran?

La terminación de las funciones de administrador o consejo de administración o de los gerentes, no extingue las delegaciones ni los poderes otorgados durante su ejercicio. No pueden ser administradores ni gerentes los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio (quebrados no rehabilitados, corredores, los extranjeros).

Los estatutos o la asamblea general de accionistas, podrán establecer la obligación para los administradores y gerentes de prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos. Los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados, mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos.

¿Cuál es el requisito de procedibilidad para la acción de responsabilidad contra el órgano de administración?

En primer término, señala el artículo 161 de la LGSM que deberá existir acuerdo de la asamblea general de accionistas, en el sentido de intentar acciones de responsabilidad contra el (los) administrador(es); en dicho acuerdo se deberá designar a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente. Sin embargo, existe una excepción a lo anterior, pues el artículo 163 de la LGSM establece que los socios que representen 25%, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil, siempre y cuando la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades a favor de la sociedad y no únicamente el interés persona de los promoventes y que, en su caso, los promoventes, es decir, los socios actores, no hayan aprobado la resolución tomada por la asamblea de accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los administradores demandados.

¿Cuándo y en qué casos procede la revocación de los administradores en una sociedad anónima?

Se puede revocar el nombramiento de administrador, cuando así lo decida la mayoría de los socios, es decir, por la asamblea general de accionistas, o bien, por resolución judicial cuando el administrador haya incurrido en alguna falta. En los casos de revocación del nombramiento de los administradores, se observarán las siguientes reglas:

I. Si fueren varios los administradores y solo se revocaren los nombramientos de algunos de ellos, los restantes desempeñaran la administración, si reúnen el quórum estatutario, y

II. Cuando se revoque el nombramiento del administrador único, o cuando habiendo varios Administradores se revoque el nombramiento de todos o de un número tal que los restantes no reúnan el quórum estatutario, los comisarios designarán con carácter provisional a los administradores faltantes.

Iguales reglas se observarán en los casos de que la falta de los Administradores sea ocasionada por muerte, impedimento u otra causa.

¿Qué otra figura jurídica existe dentro del órgano de administración de una sociedad anónima?

De conformidad con la ley tanto la asamblea general de accionistas, como el consejo de administración o el administrador, podrán nombrar uno o varios gerentes generales o especiales, sean o no accionistas.

Los nombramientos de los gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el administrador o consejo de administración o por la asamblea general de accionistas.

Los gerentes tendrán las facultades que expresamente se les confieran; no necesitarán de autorización especial del administrador o consejo de administración para los actos que ejecuten y gozarán, dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución. Los cargos de administrador o consejero y de gerente son personales y no podrán desempeñarse por medio de representante.

¿En qué consiste la representación voluntaria o convencional en la sociedad anónima?

La sociedades de tipo mercantil pueden conferir su representación voluntaria o convencional a través del órgano de gobierno, es decir, la asamblea general de socios, o de accionistas que es la máxima autoridad de decisión de la sociedad, o bien, en tratándose de la sociedad anónima también a través del órgano de administración. Tiene su fundamento en los artículos 149, 159 en correlación con el artículo 178 de la LGSM.

ÓRGANO DE VIGILANCIA

La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad. Cuando existan varios comisarios se construirá un consejo de vigilancia.

El consejo de vigilancia es un órgano necesario de control y vigilancia. Es quien fiscaliza la actuación de los administradores y regulariza la marcha de la sociedad.

¿Quiénes no podrán ser comisarios?:

I. Los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio.

II. Los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la sociedad en cuestión por más de 25% del capital social, ni los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión sea accionista en más de 50%.

III. Los parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo.

¿Cuáles son las facultades y obligaciones de los comisarios? La LGSM en su numeral 166, le impone como facultades y obligaciones a los órganos de vigilancia representado por comisarios, lo siguiente:

I. Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152 de la LGSM, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la asamblea general de accionistas.

II. Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.

III. Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona en el siguiente inciso.

IV. Rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el consejo de administración a la propia asamblea de accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos: La opinión del comisario sobre si las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad. La opinión del comisario sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores. La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

V. Hacer que se inserten en la orden del día de las sesiones del consejo de administración y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean pertinentes;

VI. Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente;

VII. Asistir con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del consejo de administración, a las cuales deberán ser citados; Asistir, con voz pero sin voto, a las asambleas de accionistas, y

VIII. En general, vigilar la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad.

Cualquier accionista podrá denunciar por escrito a los comisarios los hechos que estime irregulares en la administración, y éstos deberán mencionar las denuncias en sus informes a la asamblea general de accionistas y formular acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes.

Los comisarios serán individualmente responsables para con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. Podrán, sin embargo, auxiliarse y apoyarse en el trabajo de personal que actúe bajo su dirección y dependencia o en los servicios de técnicos o profesionistas independientes cuya contratación y designación dependa de los propios comisarios.

Los Comisarios que en cualquiera operación tuvieren un interés opuesto de la sociedad, deberán abstenerse de toda intervención.

76 En el siglo XVII el Estado imperial-colonial más importante, fue España el cual acudió a las sociedades anónimas para constituir empresas colonizadoras, fundando para ello la Real Compañía de Filipinas, que tuvo gran relevancia en la vida comercial de la Nueva España. (Cervantes, 2007; p. 83).

77 Corriente económica, filosófica-política de la libertad, que significa progreso, desarrollada en una primera instancia por Tomás Hobbes, David Hume y Bernard de Mandeville, a finales del siglo XVIII, a estos autores se les llamo los precursores del liberalismo económico, pues fueron los que con sus ideas de libertad prepararon el advenimiento del liberalismo que hoy conocemos. Por otro lado, el liberalismo económico es una corriente doctrinaria que nace en el siglo XVIII y cuya esencia es la no intervención del Estado en la vida económica.

78 Adam Smith (1723-1790) considerado el padre del capitalismo. Comulgó con las ideas del liberalismo y de la fisiocracia, filosofías desarrolladas a finales de los siglos XVIII y principios del siglo XIX. Smith estuvo en contra de que el Estado intervenga en la vida económica, por ello le reconoció únicamente tres funciones: a) administración de justicia; b) defensa del país; c) promover y sostener aquellas instituciones que para la iniciativa privada no tenga ningún interés, es decir que nos sean lucrativas.

79 En 1776 surge en América del Norte un movimiento armado, y como resultado de éste se independiza del imperio inglés las colonias que se habían visto obligadas a vivir bajo el yugo de la potencia que las dominaba. Resultado de ello fue la promulgación de la Declaración de Virginia, aprobada el 12 de junio de 1776, en la que por primera vez se alude a los derechos del hombre, declarando como principios naturales las garantías que toda persona humana debe gozar bajo la protección del Estado. (Roqueñi, 1988). Posteriormente, en 1789, se promulga la primera constitución del Estado moderno, la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, en la cual se establece la división de poderes, y el sistema democrático y el sistema federal, entre otros conceptos novedosos.

80 Paralelamente, en Francia se gestaba un movimiento que vino a cambiar el mundo: la revolución francesa dada a finales del siglo XVIII. Movimiento en la que la discusión de las ideas liberales, la desigualdad de deberes y derechos de las clases sociales y el absolutismo real propició los derechos de todos. A este país, como lo dice Mario de la Cueva, “le correspondió la bella misión de crear o de dar la formulación definitiva de la filosofía política y jurídica que había de servir de fundamento a la democracia individual y liberal, de rodear ese pensamiento de un sentido de universalidad y de humanismo, que lo convirtió en la religión de la libertad” (Remolina, 1988; p. 15). El comentario que hace don Mario de la Cueva, se refiere a los principios naturales que esgrimieron los colonos en las Declaraciones dadas previamente a la guerra de independencia de los Estados Unidos, las que no llegaron a universalizarse, y que los franceses sí lograron a hacer, mediante la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, documento a través del cual, se fincaron los cimientos del constitucionalismo moderno, y entre los que destaca las ideas de los derechos del hombre, soberanía popular o democrática, y división de poderes, entre otros.

81 De conformidad con el proyecto de reforma a los artículos 87 y 89 entre otros de ls LGSM, publicado en la Gaceta Parlamentaria, número 4264-V, año XVIII, de la LXII Legislatura - Cámara de Diputados, de fecha 29 de abril de 2015, la definición de sociedad anónima cambiará para entenderla como: “La sociedad anónima es la que se constituye bajo una denominación y se compone de uno o más socios o accionista cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. Este proyecto de definición ha sido aprovado por la Cámara de Diputados, y se envió a la Cámara de Senadores para los efectos constitucionales y surtirá efectos en los términos de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

82 Hay fusión cuando de dos sociedades mercantiles se convierten en una sola. La fusión de dos o más sociedades deberá ser decidida por la Asamblea de cada una de ellas, según la forma y términos que le corresponda según su naturaleza societaria.

83 El proceso de liquidación empieza con la disolución de la sociedad, la cual puede ser por diversos motivos, entre ellos por decisión de dar por terminado el contrato de sociedad mercantil. Una vez decidido o resuelta la disolución, se nombrará liquidador el que asume la representación legal de la sociedad en liquidación, para la venta del haber social y pago del deber social.

84 Sobre este tema, véase cualquier texto que hable del sistema de nulidades.

85 Esta interpretación se desprende de la tesis aislada titulada: Nulidad de actas de asambleas de accionistas. Son impugnables mediante la acción genérica de nulidad cuando las causas y hechos que la motivan no surten de manera clara y específica los supuestos de nulidad y oposición regulados por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Número de registro: 176513, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXII, diciembre de 2005, p. 2 730.

CAPÍTULO 9. LA SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN (SAPI)

NOTA INTRODUCTORIA

Con la publicación de la Ley de Mercado de Valores (LMV), publicada en el DOF el 30 de diciembre de 2005, y cuya entrada en vigencia se dio a partir del 28 de junio de 2006, se tipificaron tres nuevas figuras societarias con características distintas a las que establece la LGSM.

La importancia de la ingeniería jurídica prevista en la LMV radica sustancialmente en que las empresas medianas tengan la posibilidad de tener acceso a inversiones, lo cual beneficiará el desarrollo económico del país. Recordemos que la sociedad anónima, tradicional o cerrada, como antes se señaló, alberga las pequeñas y medianas empresas familiares, y cuya característica principal es que no tienen la posibilidad por su naturaleza y forma de constitución, de hacerse llegar de grandes recursos, por lo que en general permanecía estancada o sin un desarrollo importante en el mundo de los negocios, e inclusive muchas veces, presenta problemas de liquidez y financiamiento. Ahora, gracias a la LMV, tenemos tres nuevos modelos societarios:

SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN (SAPI)

Este tipo societario tendrá mayores estándares de gobierno corporativo a cambio de permitir ciertas excepciones a la LGSM, con el fin de tener más posibilidades de atraer a la inversión.[86] Su regulación se encuentra en capítulo I de la LMV. Sin embargo, en lo no previsto por esta ley, le será aplicable las disposiciones de la LGSM.

SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN BURSÁTIL (SAPIB)

Es la transición para las empresas que quieren tener acceso al mercado de valores, ya que podrán listarse en la bolsa, con todos los beneficios que implica y contarán con tres años para converger al régimen de la sociedad anónima bursátil.[87] Su regulación se encuentra en la sección III del capítulo I de la LMV.

SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL (SAB)

Es la equivalente a la sociedad bursátil que cotiza en el mercado de valores, y que ya es conocida por la comunidad empresarial e inversionista.[88] Su regulación se encuentra en el capítulo II de la LMV.

En esta ocasión, nos adelantaremos a analizar única y exclusivamente a la SAPI, haciendo una comparación en relación con la S.A., tradicional o cerrada que se desarrollo anteriormente.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN (SAPI)

No existe en la ley una definición propiamente de este tipo societario, pues la LMV en su artículo 12 simplemente establece que, las sociedades anónimas podrán constituirse como sociedades promotoras de inversión o adoptar dicha modalidad, observando para ello, las disposiciones que se contienen en dicho ordenamiento legal y, en lo no previsto por éste, lo señalado en la LGSM.

De acuerdo con este precepto debemos entender que la SAPI es un tipo societario de la sociedad anónima, cuya operatividad principalmente en razón de su capital, deberá estar regulada en primer término por la LMV y lo que no esté previsto en dicha norma, a través de lo que prevé la LGSM. Es decir, son sociedades constituidas como sociedad anónima conforme a la LGSM, y voluntariamente se someten al régimen legal de la SAPIS reguladas en la LMV.

Así, tenemos por ejemplo que en cuanto a su nombre, la SAPI se constituye con una denominación social, la cual en términos del artículo 88 de la LGSM en intima vinculación con el segundo párrafo del artículo 12 de la LMV, se formará libremente, pero deberá ser distinta de la de cualquiera otra sociedad y al emplearse irá seguida de las palabras sociedad anónima promotora de inversión o de sus abreviaturas SAPI.

De la interpretación sistemática de los artículos 87 de la LGSM y 12 de la LMV, podemos considerar que la SAPI es aquella persona moral formada por dos o más personas físicas o morales, y cuya constitución se basa en los principios de la sociedad anónima, tradicional o cerrada, pero la finalidad de realizar una actividad comercial, su operatividad y organización se desarrolla de forma más especializada a través de la aplicación irrestricta de la LMV, pues sus integrantes llamados accionistas, gozan de ciertos derechos económicos y corporativos mucho más dinámicos y beneficiosos, en el que se promueve las prácticas de buen gobierno corporativo, mecanismos para la protección de las minorías, mayor flexibilidad para la celebración de convenios entre los mismos socios y ofrece además, diversos procesos de revelación de información de la sociedad misma. Suele considerarse en la práctica que las SAPIS son un paso intermedio entre una sociedad anónima, tradicional y una SAB.

CARACTERÍSTICAS Y VENTAJAS DE LA SAPI

Como hemos estado analizando, las SAPI tienen características muy peculiares ya que en primer término se encuentran reguladas en lo general por la LGSM y en lo particular por la LMV, sin que necesariamente estén configuradas para cotizar en una bolsa de valores. Es así, que el legislador mexicano confeccionó un tipo societario de capital importante, con mayor certidumbre jurídica y con mayor equidad. Aunque la contempló en la LMV no tienen la necesidad de cotizar en un mercado bursátil. La idea del legislador mexicano es que siga en un tipo societario mercantil ordinario o común, pero con una flexibilidad tal, que les permite a los socios establecer reglas con una mayor certidumbre jurídica y equidad, tendiente sobre todo, a proteger los derechos de los socios minoritarios, lo que hace que este tipo societario tenga mucho más ventajas que la sociedad anónima, tradicional o cerrada.

Esto es así, porque la LMV permite que los socios pacten respecto de ciertos asuntos sin estar sujetos a las disposiciones de la LGSM. Es decir, atendiendo la naturaleza con la que fue creada la SAPI, se les exenta a los socios de ciertas obligaciones o derechos que se consideran irrenunciables en la LGSM para la sociedad anónima, tradicional o cerrada y se le concede ciertos derechos o prerrogativas previstas en la LMV, mismos que a continuación enunciamos de forma general:

a) Derecho a la restricción en la transmisión de las acciones.

b) Derecho de separación, retiro o amortización de acciones.

c) Derecho a la emisión de acciones con derecho a voto limitado.

d) Derecho a la emisión de acciones sin derecho económicos o con cualquier otro tipo de derechos corporativos.

e) El derecho de establecer disposiciones relativas a la distribución del dividendo.

f) Derechos de veto o especiales para votar.

g) Derechos de preferencia.

h) Derecho de convenir o establecer acuerdos entre los mismos accionistas.

i) Derechos a los accionistas minoritarios, es decir, permite proteger a sus accionistas minoritarios con derechos que no podrían tener bajo la LGSM.

j) Derecho a establecer órganos societarios y de dirección colegiados e independientes. Lo que se traduce en buenas prácticas de gobierno corporativo (sistema corporativo significativo).

k) Derecho a establecer reglas relacionadas con la transparencia fiscal, a través del derecho a la revelación de la información.

LAS PRÁCTICAS DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

El gobierno corporativo es un sistema por el cual las sociedades son gobernadas, dirigidas y controladas, siguiendo los criterios establecidos por los accionistas, por los principios de mejoras prácticas e incluyendo la participación de todas las partes legítimamente interesadas en la organización. (CIPE, 2009; p. 4).

La SAPI tiene, entre otras ventajas o beneficios, el que está diseñada para buscar su institucionalización y, por tanto, el uso irrestricto de las prácticas del buen gobierno corporativo a través de la protección de las minorías y desarrollo de derechos y obligaciones relacionados con un sistema corporativo significativo.

Este sistema se ve reflejado a través del conjunto de políticas societarias tendientes a respetar la decisión de todos los accionistas, aunque no conformen la mayoría de los votos. Es decir, los accionistas minoritarios de la SAPI tienen derechos corporativos que son superiores a los de las sociedad anónima, tradicional o cerrada, lo que permite el buen funcionamiento y operatividad dentro de los negocios. Además de que la administración y vigilancia se deposita en órganos colegiados e independientes, que tiene entre otras actividades y atribuciones el de vigilar y auditar su esquema o modelo de negocio con una mayor certidumbre jurídica y ética profesional.

Es evidente que la búsqueda constante de toda empresa, es la de acrecentar su patrimonio, y accesar a un mayor capital o financiamiento para permanecer o perdurar en el mercado, de ahí que, las buenas prácticas de gobierno corporativo tiendan a hacer realidad esa aspiración legítima de todo empresarios o inversionista.

El buen gobierno corporativo facilita el acceso de las empresas a un mayor volumen de financiamiento externo, es así que el gobierno corporativo auspicia los mecanismos que previenen o corrigen el posible conflicto de intereses entre directivos y accionistas, tanto nacional e internacional, como público o privado. (CIPE, 2009; p. 4).

Es a través de los órganos societarios o corporativos y con los derechos económicos y de consecución previstos de manera especial en la LMV, como se puede verdaderamente materializar el buen gobierno corporativo. A continuación describiremos algo de ello.

ORGANOS SOCIETARIOS O CORPORATIVOS DE LA SAPI

Asamblea de accionistas

Está representado por todos los accionistas, titulares patrimoniales de la sociedad. Remítase al capitulado de la sociedad anónima, tradicional o cerrada en lo que respecta a este órgano, así como a lo que establece el artículo 16 de la LMV.

Órgano de administración

A diferencia de la sociedad anónima tradicional, la SAPI exige que la administración recaiga en un Consejo de Administración. Así lo establece el artículo 14 de la LMV, al decirnos que “La administración de las SAPI estará encomendada a un consejo de administración”. A su vez, el artículo 15 de la citada ley, faculta para que de manera opcional y según la necesidad del negocio, la SAPI adopte un consejo de administración con consejeros independientes, así como la de un director general. El requisito de independencia de los consejeros no será obligatorio para las SAPI.

A) Consejo de administración. El consejo de administración tendrá un máximo de veintiún (21) consejeros, de los cuales por lo menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes. Por cada consejero propietario podrá designarse su respectivo suplente. El requisito de independencia de los consejeros no será obligatorio para las SAPI. De acuerdo con el artículo 28 de la LMV, el consejo de administración deberá ocuparse de los asuntos siguientes:

I. Establecer las estrategias generales para la conducción del negocio de la sociedad y personas morales que ésta controle.

II. Vigilar la gestión y conducción de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación financiera, administrativa y jurídica de la sociedad, así como el desempeño de los directivos relevantes. Lo anterior, en términos de lo establecido en la Sección II de este Capítulo.

III. Aprobar, con la previa opinión del comité que sea competente:

a) Las políticas y lineamientos para el uso o goce de los bienes que integren el patrimonio de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, por parte de personas relacionadas.

b) Las operaciones, cada una en lo individual, con personas relacionadas, que pretenda celebrar la sociedad o las personas morales que ésta controle.

No requerirán aprobación del consejo de administración, las operaciones que a continuación se señalan, siempre que se apeguen a las políticas y lineamientos que al efecto apruebe el consejo:

1. Las operaciones que en razón de su cuantía carezcan de relevancia para la sociedad o personas morales que ésta controle.

2. Las operaciones que se realicen entre la sociedad y las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa o entre cualquiera de éstas, siempre que:

i) Sean del giro ordinario o habitual del negocio.

ii) Se consideren hechas a precios de mercado o soportadas en valuaciones realizadas por agentes externos especialistas.

3. Las operaciones que se realicen con empleados, siempre que se lleven a cabo en las mismas condiciones que con cualquier cliente o como resultado de prestaciones laborales de carácter general.

c) Las operaciones que se ejecuten, ya sea simultánea o sucesivamente, que por sus características puedan considerarse como una sola operación y que pretendan llevarse a cabo por la sociedad o las personas morales que ésta controle, en el lapso de un ejercicio social, cuando sean inusuales o no recurrentes, o bien, su importe represente, con base en cifras correspondientes al cierre del trimestre inmediato anterior en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. La adquisición o enajenación de bienes con valor igual o superior al cinco por ciento de los activos consolidados de la sociedad.

2. El otorgamiento de garantías o la asunción de pasivos por un monto total igual o superior al cinco por ciento de los activos consolidados de la sociedad.

Quedan exceptuadas las inversiones en valores de deuda o en instrumentos bancarios, siempre que se realicen conforme a las políticas que al efecto apruebe el propio Consejo.

d) El nombramiento, elección y, en su caso, destitución del director general de la sociedad y su retribución integral, así como las políticas para la designación y retribución integral de los demás directivos relevantes.

e) Las políticas para el otorgamiento de mutuos, préstamos o cualquier tipo de créditos o garantías a personas relacionadas.

f) Las dispensas para que un consejero, directivo relevante o persona con poder de mando, aproveche oportunidades de negocio para sí o en favor de terceros, que correspondan a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa. Las dispensas por transacciones cuyo importe sea menor al mencionado en el inciso c) de esta fracción, podrán delegarse en alguno de los comités de la sociedad encargado de las funciones en materia de auditoría o prácticas societarias a que hace referencia esta Ley.

g) Los lineamientos en materia de control interno y auditoría interna de la sociedad y de las personas morales que ésta controle.

h) Las políticas contables de la sociedad, ajustándose a los principios de contabilidad reconocidos o expedidos por la Comisión mediante disposiciones de carácter general.

i) Los estados financieros de la sociedad.

j) La contratación de la persona moral que proporcione los servicios de auditoría externa y, en su caso, de servicios adicionales o complementarios a los de auditoría externa.

Cuando las determinaciones del consejo de administración no sean acordes con las opiniones que le proporcione el comité correspondiente, el citado comité deberá instruir al director general revelar tal circunstancia al público inversionista, a través de la bolsa de valores en que coticen las acciones de la sociedad o los títulos de crédito que las representen, ajustándose a los términos y condiciones que dicha bolsa establezca en su reglamento interior.

IV. Presentar a la asamblea general de accionistas que se celebre con motivo del cierre del ejercicio social:

a) Los informes a que se refiere el artículo 43 de esta Ley.

b) El informe que el director general elabore conforme a lo señalado en el artículo 44, fracción XI de esta Ley, acompañado del dictamen del auditor externo.

c) La opinión del consejo de administración sobre el contenido del informe del director general a que se refiere el inciso anterior.

d) El informe a que se refiere el artículo 172, inciso b) de la Ley General de Sociedades Mercantiles en el que se contengan las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera.

e) El informe sobre las operaciones y actividades en las que hubiere intervenido conforme a lo previsto en esta Ley.

V. Dar seguimiento a los principales riesgos a los que está expuesta la sociedad y personas morales que ésta controle, identificados con base en la información presentada por los comités, el director general y la persona moral que proporcione los servicios de auditoría externa, así como a los sistemas de contabilidad, control interno y auditoría interna, registro, archivo o información, de éstas y aquélla, lo que podrá llevar a cabo por conducto del comité que ejerza las funciones en materia de auditoría.

VI. Aprobar las políticas de información y comunicación con los accionistas y el mercado, así como con los consejeros y directivos relevantes, para dar cumplimiento a lo previsto en el presente ordenamiento legal.

VII. Determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar las irregularidades que sean de su conocimiento e implementar las medidas correctivas correspondientes.

VIII. Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el director general en el ejercicio de sus facultades de actos de dominio.

IX. Ordenar al director general la revelación al público de los eventos relevantes de que tenga conocimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del director general a que hace referencia el artículo 44, fracción V de esta Ley.

X. Las demás que esta Ley establezca o se prevean en los estatutos sociales de la sociedad, acordes con el presente ordenamiento legal.

El consejo de administración será responsable de vigilar el cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas, lo cual podrá llevar a cabo a través del comité que ejerza las funciones de auditoría a que se refiere esta Ley.

B) Director general. El alcance práctico que tiene el director general dentro de la administración de una SAPI, es la de gestionar, conducir y ejecutar los negocios sociales, en términos de la representación jurídica otorgada. Para ello, se le deberá otorgar poder legal suficiente para realizar actos relacionados con la administración, con actos para pleitos y cobranzas, actos de dominio, y/o actos especiales, según convenga a la SAPI.

Dentro de sus atribuciones legales, el director general es el encargado de proponer al consejo de administración las estrategias del negocio y los lineamientos a través de los cuales operará y se controlará internamente. A su vez, será el responsable de la preparación y contenido de la información relevante de la sociedad y su difusión al público.

El director general es el responsable de la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control y registro, así como de otras funciones a que se encuentran previstas en el artículo 44 de la LMV.

Órgano de vigilancia

La vigilancia y control del buen funcionamiento de la administración de la SAPI estará a cargo de un comisario, al igual que en la sociedad anónima, cerrada o tradicional. Sin embargo, se podrá prescindir del él, cuando adopten un comité de auditoría y de un auditor externo independiente que asumirá las mismas facultades del comisario.

Esto es así porque el párrafo tercero del artículo 15 de la LMV, establece que en el caso que la SAPI haya decidido adoptar el régimen de administración con consejeros y director general, entonces deberá omitir la figura del comisario y, por tanto, contratar los servicios de un auditor externo independiente y un comité integrado por consejeros que ejerzan las funciones de auditoría en sustitución del comisario. Entonces tenemos que la tendencia es eliminar la figura del comisario, pues las funciones de éste se entregan al comité y al auditor externo.

a) Funciones del Comité de Auditoría. Dispone el artículo 42 de la LMV que las funciones que tiene este comité es la de investigar todos los incumplimientos de los que esté enterado. Vigilar que el director general esté dando cumplimiento a los acuerdos de las asambleas y del consejo de administración. Está facultado para designar, supervisar, evaluar y remover al auditor externo con base en la determinación de sus honorarios y actividades a realizar.

Puede opinar sobre los lineamientos de control interno, políticas contables y servicios adicionales que puede prestar el auditor.

Discute los estados financieros con los directivos y el auditor externo para proponer su aprobación por el consejo.

Vigila que las operaciones con personas relacionadas y las relevantes se ajusten a los establecido por la ley.

Investiga los posibles incumplimientos a los lineamientos y políticas de operación, control interno y registro contable.

Puede en su caso y excepcionalmente, convocar a asamblea de accionistas.

b) Funciones del auditor externo. La SAPI podrá contar con un auditor externo e independiente, el cual en términos de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 27 de la LMV, podrá ser convocado en calidad de invitado, con voz pero sin voto, a las sesiones del consejo de administración. Entre sus funciones principales está la de emitir un dictamen sobre los estados financieros, elaborado con base en normas de auditoría, que verse sobre la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información financiera y sobre los principios de contabilidad y las estimaciones significativas.

LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS DENTRO DE LA SAPI

Una de las características principales de este tipo societario es que para fomentar el buen gobierno corporativo, los accionistas minoritarios mantienen ciertos derechos frente a la sociedad y, por tanto, tendrán mayores beneficios corporativos que los accionistas de una sociedad anónima cerrada o tradicional.

Nombramiento de consejeros y comisario

De acuerdo con lo dispuesto con el artículo 16 fracción I y II de la LMV, los accionistas que representen 10% de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido, podrán designar a un miembro del consejo de administración y en su caso de ser aplicable a un comisario.

Convocar a asambleas

Dispone la fracción III del artículo 16 de la LMV que, los accionistas que representen 10% del capital social, podrán solicitar al presidente del consejo de administración o, en su caso, al comisario, para que convoque a asamblea general de accionistas en cualquier momento, para tratar asuntos sobre los cuales tengan derecho de voto, o bien, se aplace por una sola vez la votación de cualquier asunto respecto del cual se consideren suficientemente informados, para dentro de tres días naturales y sin necesidad de nueva convocatoria.

Acciones de oposición judicial

En términos de lo señalado en la fracción V del artículo 16 de la LMV los accionistas que representen 20% del capital social, podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas de accionistas en las que tengan derecho a voto.

Acciones de responsabilidad civil

Por su parte, dispone la fracción IV del artículo 16 de la LMV que, los accionistas que representen 15% del capital social y que tengan derecho a voto, inclusive limitado o restringido o sin derecho a voto, podrán ejercer la acción de responsabilidad civil contra los administradores y comisarios, en su caso, y en beneficio de la sociedad, sin necesidad de resolución de la asamblea de accionistas.

DERECHOS CORPORATIVOS Y ECONÓMICOS ESPECIALES

Máxima revelación de la información

La SAPI ofrece diversos procesos de revelación de información a diferencia de la sociedad anónima, tradicional o cerrada. Pues la LMV insertó en el artículo 18 el principio de relevancia, y por tanto, se deberá publicar toda información cualitativa y cuantitativa que sea importante para la toma de decisiones y evaluación por parte de los accionistas.

Adquisición de acciones propias

Por regla general las sociedades anónimas mexicanas no pueden adquirir sus propias acciones, así lo prevé el artículo 134 de la LGSM. Sin embargo, esto no es oponible a las SAPI, ya que por disposición especial, el articulo 17 de la LMV establece que este tipo societario podrá adquirir sus propias acciones (es decir, acciones representativas del capital social) siempre y cuando exista previamente un acuerdo del consejo de administración y se de cumplimiento a lo siguiente: 1) que la adquisición sea con cargo a su capital contable, en cuyo caso la sociedad podrá mantener dichas acciones; 2) podrán ser adquiridas con cargo a su capital social, pero en cuyo caso, las acciones adquiridas deberán ser canceladas o convertirse en acciones de tesorería; y 3) las acciones adquiridas por la SAPI no podrán ser votadas en Asamblea General de accionistas durante el tiempo que sean de su propiedad.

Este derecho puede ser útil, ya que si un accionista se quiere retirar y en ese momento no existe ningún comprador, la sociedad puede adquirirlas creando un fondo para este tipo de operaciones.

Derechos económicos especiales

En materia de derechos patrimoniales, la fracción III inciso c) del artículo 13 de la LMV, permite a los accionistas establecer acuerdos sobre el reparto de ganancia u otros beneficios. Dichos beneficios se pueden limitar, ampliar e incluso negar.

A su vez, el artículo 91 fracción VII inciso a) de la LGSM dice que en los estatutos sociales se podrán establecer diversas estipulaciones que impongan restricciones, de cualquier naturaleza a la transmisión de propiedad o derechos de las acciones. Por ello, a los accionistas les está permitido establecer derechos y obligaciones en torno a la compraventa de acciones; actos jurídicos relativos al derecho de preferencia en compraventa de acciones, el cual se puede negar, limitar y ampliar. Significa en términos llanos que es legítimo poner en los estatutos sociales restricciones a la transmisión de propiedad o de derechos respecto de una misma serie o clase de acciones que representan el capital social. Además, es permitido incluir procedimientos para la enajenación de acciones en oferta pública.

Derechos corporativos o de consecución especiales

En materia de derechos corporativos, la fracción III del artículo 13 de la LMV en correlación con el artículo 91 fracción VII inciso c) de la LGSM, permite emitir acciones, con ciertas restricciones, relacionadas con el derecho de voto, el cual puede estar limitado, es decir, sin derecho a voto, o con voto restringido a determinados asuntos; inclusive se puede establecer acciones que confieren derecho de veto.

Permite establecer los mecanismos para el derecho a retiro de los accionistas, así como para la exclusión de accionistas, o bien, para que los accionistas que no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos, según intereses de la sociedad.

Derecho a establecer convenciones o acuerdos entre accionistas

En términos de la fracción VI del artículo 16 de la LMV, los accionistas tendrán el derecho de convenir respecto la obligación de no desarrollar giros comerciales que compitan con la sociedad en los términos y condiciones más favorables a sus intereses. Así mismo, se podrán pactar derechos y obligaciones relacionados con opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social, entre uno o varios accionistas, el que solamente puedan enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria. Se podrá establecer que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socios la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria; que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o adquirir de otro accionistas, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio determinado o determinable.

Con las estipulaciones de prohibir el vender acciones a determinadas personas, se busca una protección de la empresa, además de que se pondera acrecentar la participación accionaria de forma equitativa o equilibrada, pues adicionalmente se puede establecer el procedimiento para determinar el precio de una acción (quién lo podrá hacer y cuál será el método).

86 Resumen ejecutivo sobre la nueva Ley de Mercado de Valores, Deloitte, Auditoría, en: http://www.deloitte.com.mx/boletines/corporativo/docs/whitepaper_leymercado.pdf (fecha de consulta: 03de enero de 2015).

87 Ibídem.

88 Ibídem.

CAPÍTULO 10. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Diversos autores coinciden que la sociedad de responsabilidad limitada es de origen germánico y fue reglamentada por primera vez por la ley especial Alemana de 1882. Otros señalan que la ley francesa especial de 1863, fue la primera en utilizar el nombre de sociedad de responsabilidad limitada, aplicando a una sociedad que en realidad, revestía la forma de una pequeña anónima pero que no reunía las características propias de la limitada. (García, 2010; p. 215). Por otro lado, se señala que Inglaterra admitió sin reglamentarla, a través de la Companies Act de 1900, teniendo reglamentaciones sucesivas en las leyes inglesas de 1907, 1908, 1912 y 1917. (Cervantes, 2007; p. 63-64). Las leyes Inglesas, según comenta García Rendón, adoptó de las leyes especiales germánicas de 1888 y 1892, su fisonomía distintiva actual de esta especie de sociedad mercantil. De ahí que se sostenga que la creación de esta especie de sociedad mercantil es atribuida invariablemente al genio jurídico de los franceses, alemanes o ingleses, que tuvieron la visión de contratar a juristas destinados a satisfacer requerimientos de una base capitalista, parecida a la de la anónima en cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios, como una base personal de confianza recíproca entre ellos. Lo anterior, debido a que en ese entonces, las sociedades colectivas y las comanditas no satisfacían a los comerciantes sus necesidades de operatividad comercial, porque no proporcionaban una limitación a su responsabilidad, y por otro lado, las sociedades anónimas no resultaban muy convenientes, principalmente porque se había venido acentuando sobre ellas un control del Estado. Ante ello, tenemos un panorama donde las figuras existentes hasta esa fecha, no eran aptas para operar las empresas pequeñas y medianas, (Cervantes, 2007; p. 63-64), por lo que era necesario diseñar una figura que pudiera darle certeza a los negocios comerciales que en esa época se experimentaba y que fuera lo suficientemente flexible para constituirse como sociedad de personas, como sociedad de capitales o finalmente como sociedad mixta, sin que ello signifique que sea un tipo intermedio entre las sociedades intuitu pecuniae y las intuitu personae. (García, 2010; p. 215).

En conclusión, tenemos que la sociedad de responsabilidad limitada se originó como una variante de las sociedades colectivas, pues en un principio se trató de crear un nuevo tipo social en que los socios que disponen de una organización similar a la de aquélla, encontraran en cambio la posibilidad de concretar su aportación y responsabilidad a cierta suma predeterminada. Ante su flexibilidad, esta figura jurídica, fue introducida indistintamente tanto en las familias jurídicas romano-germánicas como en la familia de common law, teniendo un especial tratamiento.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA CONTEMPORÁNEA

No obstante su reseña histórica, podemos advertir que la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad contemporánea, (Athie, 2002, p. 473), la cual tuvo un auge esplendoroso en los países sajones y latinos del siglo XIX, y fue introduciéndose paulatinamente en la mayoría de las legislaciones de la Europa occidental, hasta llegar a nuestro derecho, al ser reglamentadas en primera ocasión en el Código de comercio y después en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles. Es una especie de sociedad que nació para albergar a pequeñas y medianas negocios y el trato en los diversos países donde se ha albergado esta figura ha sido dispar, pues no se adaptó a su sistema de derecho a través de usos o costumbres comerciales, sino mediante la promulgación de leyes ad-hoc.

Gracias a la promulgación de la Constitución federal de 1857, esta especie de sociedad mercantil se reguló aunque de forma incipiente y confusamente en el Código de comercio de 1884, ya con carácter de ley federal. Este código le dedicó a la materia de sociedades mercantiles 276 artículos, agregando de entre ellos, “la sociedad de responsabilidad limitada” (véase artículos del 593 al 619 de dicho Código) que más bien, dice Barrera Graf, era una especie de sociedad anónima, ya que su capital estaba dividido en acciones, y cuya confección influyó la ley francesa del 23 de mayo de 1867.[89] De ahí, que muchos autores, incluyendo el citado, sostengan que la sociedad de responsabilidad limitada como una figura mercantil novedosa e independiente no se encuentra regulada ni en el Código de Comercio de 1889, ni en sus antecesores de 1854 y 1884, sino en la LGSM. Fue entonces con la LGSM de 1934, como se introduce al derecho positivo la sociedad de responsabilidad limitada, como una especie de sociedad intermedia entre las sociedades de capitales y las sociedades de personas, con las ventajas de las sociedades personales y las sociedades de capitales. Al parecer, este tipo o especie de sociedades el legislador siguiendo la experiencia que tuvo el legislador de los países europeos, la diseñó para las pequeñas y medianas empresas, y a raíz de su inclusión al derecho positivo mexicano, las sociedades de responsabilidad limitada adquirieron un gran auge, no sólo porque con frecuencia se adoptaba esta forma para construir sociedades nuevas, sino también porque otras muchas que antes operaban como colectivas y comanditas se transformaron en limitadas. (Mantilla, 2007; p. 216). Sin embargo, haciendo un diagnóstico, de esta especie de sociedad mercantil, se puede decir que no han sido aprovechadas como se esperaba, precisamente por los dueños de las pequeñas y medianas empresas, aunque sí han sido utilizadas en México cuando existe inversión extranjera como en el caso de Cannon mexicana S. de R.L de C.V., y Alestra, S. de R.L. de C.V. (León &González, 2007; p. 431).

En otros países como España se ha creado recientemente un nuevo subtipo de esta sociedad, la nueva empresa, cuya reglamentación y reconocimiento se dirigen a esas pequeñas o medianas empresas y por ello se establece una simplificación administrativa y fiscal para esas sociedades. (León &González, 2007; p. 431). En sentido contrario, en el caso de México las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran sin mucha proliferación, a pesar de tener múltiples ventajas de operatividad.

REGULACIÓN Y COMPOSICIÓN ACTUAL

Esta especie de sociedad está regulada en lo específico en el capítulo IV que comprende de los artículos 58 al 86 de la LGSM. Una de sus principales características es que su capital social estará siempre representado en partes sociales, las cuales no pueden constar en títulos negociables y tienen las características de ser indivisibles; no se exige una cantidad mínima determinada en la ley, y por tanto, su capital es de un máximo ilimitado y mínimo convencional, según la cantidad que dispongan o pacten los socios; existe también un mínimo de dos socios y un máximo de cincuenta socios. Es opcional de los socios establecer como nombre una razón o una denominación social.

Por sus características actuales se considera una sociedad de capital pero eminentemente flexible o elástica y de acuerdo con sus antecedentes históricos, es considerada una sociedad híbrida, pues se construyó bajo las experiencias de las sociedades de capitales y de personas.

Señala Amado Athié Gutiérrez (Athie, 2002; p. 494), que en el marco del derecho mexicano, esta sociedad representa un tipo intermedio entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales; así, no puede clasificarse dentro de ninguna de estas dos clases; se trata de un tipo que comprende la naturaleza de ambas, pero no se inclina en ningún sentido. Al respecto, nosotros opinamos lo contrario, pues consideramos que esta especie de sociedad es una figura hibrida que podremos confeccionar a la medida de las necesidades de los socios, en sentido de darle un tinte más capitalista o más personalista. Para ello, el legislador estableció disposiciones que permitirán cerrar a la sociedad o abrirla, de tal forma que en el contrato social se podrá establecer, por ejemplo, cláusulas que hagan casi imposible ceder o vender las partes sociales o viceversa; como lo podría ser que para ello exista unanimidad de votos[90]; o bien, la utilización de una razón social por la de una denominación social, también nos indica una inclinación hacia una sociedad personalista.

En fin, en la LGSM podemos encontrar muchas disposiciones que nos señala que esta especie de sociedad es sumamente flexible y que, por lo tanto, a nuestro punto de vista su inclinación hacia un lado u otro (capitalistas o personalista) se puede detectar muy fácilmente en la lectura de los estatutos sociales que le da forma jurídicamamente.

CONCEPTO LEGAL

El artículo 58 de la LGSM define a la sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad mercantil que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan ser representadas por títulos negociables a la orden ni al portador, siendo sólo cedibles en los casos y con los requisitos legalmente preestablecidos.[91]

FORMACIÓN DEL NOMBRE

La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad mercantil con denominación o razón social, pues nuestra legislación permite que el nombre se forme mediante el nombre de uno o de todos los socios o libremente, así lo dispone el 59 de la LGSM.

Razón social

Si se opta por emplear una razón social, ésta deberá ajustarse a los principios que dispone los artículos 25 y 27 de la LGSM, bajo la base del principio de la verdad o veracidad de la razón social, con arreglo a la cual la misma debe formarse con nombres de los socios y sólo de socios, véase además el artículo 59 de la citada ley. Se incluirán al igual que como en cualquier otra sociedad, los nombres de todos los socios, de algunos o de alguno. Después de la razón social, dice el artículo 59 citado, ira inmediatamente seguida las palabras sociedad de responsabilidad limitada o de su abreviatura S. de R.L.

Ejemplo: Cárdenas, Posada S. de R. L.

Denominación social

En el caso que los socios opten por utilizar como nombre una denominación social, ésta se formará de acuerdo con las normas que señala el artículo 88 de la LGSM, en el sentido de que se formará libremente, según se explicó en puntos anteriores, pero necesariamente será un nombre distintivo, e irrepetible. Después de la denominación social, ira inmediatamente seguida las palabras sociedad de responsabilidad limitada o de su abreviatura S. de R.L. Ejemplo: Centro Industrial Pacífico S. de R. L.

SANCIONES RESPECTO A LA MALA UTILIZACIÓN DEL NOMBRE

Dispone la última parte del artículo 59 de la LGSM, que tanto la razón como la denominación social deberá ir seguida de las palabras “sociedad de responsabilidad limitada” o sus siglas “S. de R.L.”, de manera que cuando esto se omita en el acta constitutiva, los socios perderán el beneficio de la responsabilidad limitada y por tanto responderán como los socios colectivos, es decir, de forma subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

En particular, respecto a la razón social, el artículo 60 de la LGSM dispone que los extraños a la sociedad que hagan figurar o permitan que figure su nombre en la razón social, responderán de las operaciones sociales hasta por el monto mayor de las aportaciones.

ESPECIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL

La sociedad de responsabilidad limitada se presenta como una sociedad de tipo capitalista en la que el capital social se forma mediante las aportaciones que realicen los socios. Estas aportaciones son a su vez el límite de su responsabilidad por las obligaciones sociales. Estas aportaciones que se representarán en participaciones sociales (partes sociales), no estarán representadas por títulos negociables y la ley exige un mínimo y máximo ilimitado.

Capital fundacional o mínimo legal

¿Qué es el capital fundacional?

Se considera que por ser la sociedad de responsabilidad limitada una sociedad de capital, el legislador previo un capital fundacional (un mínimo legal), de tal manera que desde su constitución, deberá establecerse un capital mínimo, esto para efecto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones sociales estableciendo según lo ordenaba antes de las reformas de 2011, el artículo 62 de la LGSM un capital mínimo legal de: 3 000 pesos. M.N. Sin embargo, ahora con las reformas a la LGSM publicadas en el DOF del 15-12- 2011, esta especie de sociedad no requiere un capital mínimo para constituirse, pues ahora el artículo en comento establece que el capital social será el que se establezca en el contrato social. Es decir, con esta reforma hay plena libertad contractual para que los socios establezcan un capital fundacional.

El capital fundacional o inicial, es definido como la cifra aritmética que expresa en términos abstractos la suma total de las aportaciones que han realizado o que deberán realizar los socios y el cual nunca podrá estar representado por títulos negociables.

Representación del capital social

¿Cómo se representa el capital social?

El capital social inicial o el que se realice en lo subsecuente, estará, según lo señala el artículo 62 de la LGSM, dividido en participaciones, llamadas partes sociales, que es lo que representa a la aportación numeraria que cada socio realiza al momento de constituir la sociedad o durante la vigencia de ésta. Participación social significa una parte de un todo llamado capital social y se utiliza para expresar los derechos y obligaciones que le corresponden a cada socio.

Características de las partes sociales

Las partes sociales están divididas en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, con valor y categoría igual que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones, y en la que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada y en el que por disposición legal deberá existir un capital mínimo (fundacional).

Las partes sociales no pueden incorporarse a ninguna clase de títulos de crédito, como antes se señaló. El artículo 62 de la LGSM permite expresamente que las participaciones sociales puedan ser de valor desigual; pero en todo caso, han de expresarlo en un peso o múltiplos de un peso.

a) Parte social única. Cada socio no puede tener más de una parte social, si se hiciera una nueva aportación o adquiriera la parte social de otro socio, se aumentará la cantidad respectiva al valor de su parte social. Así lo indica el numeral 68 de la LGSM al decirnos que, no tendrá más de una parte social.

b) Indivisibilidad de las partes sociales. El número y la cuantía de las participaciones sociales están fijadas en el contrato social, por lo que son invisibles, pero en la limitada, la indivisión de la participación social puede concluir cuando el contrato social así lo establezca, según lo ordena el artículo 69 de la LGSM, o en su caso, sin mención estatutaria cuando la asamblea lo consienta, esto último en términos del artículo 78 Fracción V de la LGSM.

c) Casos en el que se permite realizar la división de la parte social. La división de las partes sociales solamente puede realizarse cuando no implique infracción a las disposiciones que establecen el número máximo de socios, la cuantía mínima del capital social y el valor mínimo de cada participación, así como el derecho del tanto reconocido a favor de los socios.

VARIABILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL: CAPITAL VARIABLE

Al igual que otras especies de sociedades, según lo señala el último párrafo del artículo 1º de la LGSM, la sociedad de responsabilidad limitada se pueden constituir mediante capital variable, de allí que existirá la posibilidad cuando así lo establezcan los socios en el contrato social, un aumento o disminución de éste.

Se establece que la modalidad del capital social se deberá fijar por los socios al momento de constituir la sociedad. Por su lado, el numeral 9º de la citada ley, señala que toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capital, observando según su naturaleza los requisitos que exige la ley. En ese sentido, si la sociedad de responsabilidad limitada está constituida bajo la modalidad de capital variable, es indispensable se fijen las reglas que se deben observar para el aumento o disminución del capital, según sea el caso y la necesidad de la sociedad. Sobre esta cuestión, el artículo 216 de la LGSM, claramente señala que el contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, entre otras cosas, las estipulaciones que correspondan a su naturaleza y las condiciones que se fijen para el aumento o disminución del capital social.

Por su lado, el artículo 213 de la LGSM señala el concepto de capital social variable, al decirnos que el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y a su vez podrá también en un momento sufrir una disminución por retiro parcial o total de las aportaciones, sin que exista mayor regla, tan sólo las medidas o prevenciones que hayan establecido en el contrato social, y los principios que se prevén en el capítulo VIII de la LGSM. Pero, ¿cuáles son las formas de aumentar el capital social?:

1) Ingreso de nuevos socios (capital nuevo).

2) Nuevas aportaciones de los socios (aportaciones nuevas o subsecuentes).

Reglas operarias para el supuesto del aumento del capital social

Si los socios deciden aumentar del capital social, es fundamental observar las reglas establecidas en el contrato social. Empero, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 72 de la LGSM los socios siempre tendrán el derecho de preferencia, en proporción a las nuevas emitidas, a no ser que este privilegio lo supriman en el contrato social o el acuerdo de la asamblea que decida el aumento del capital social. ¿Cuáles son las formas para disminuir el capital social?

1) Retiro total de uno o más socios (toda una parte social).

2) Retiro parcial (disminución de una parte social).

Reglas operarias para el supuesto de la disminución del capital social

Que la disminución del capital social no constituya el menoscabo del capital mínimo establecido por los socios al momento de constituirse en sociedad y que además se notifique fehacientemente del retiro de las aportaciones a la sociedad; esto último lo prevé el artículo 220 de la LGSM.

Reglas operarias en cuanto al nombre

Estipula el artículo 215 de la LGSM que a la razón social o denominación social propia de cada especie de sociedad de que se trate, se añadirán siempre las palabras capital variable o bien, haciendo una interpretación analógica a lo prescrito en el 59 de la LGSM, sus abreviaturas C.V. De esta manera, si estamos frente a una sociedad de responsabilidad limitada con razón social y bajo una modalidad de capital variable, entonces su nombre completo quedaría de la forma siguiente: Ejemplo: Cárdenas, Posada S. de R. L. de C.V. Al contrario, si estamos frente a una sociedad de responsabilidad limitada cuyo nombre es una denominación social y su capital es de capital variable, entonces quedaría así: Ejemplo: Centro Industrial Pacífico S. de R. L. de C.V.

APORTACIONES SUPLEMENTARIAS

Ninguna otra especie de sociedad prevé las aportaciones suplementarias, por tanto, este tema es una cuestión particular de la sociedad de responsabilidad limitada. En términos de lo ordenado en el artículo 70 de la LGSM, el legislador le confirió a los socios la potestad de pactar aportaciones suplementarias independientemente de sus otras obligaciones económicas (aportaciones ordinarias).

¿En qué consisten?

Las aportaciones suplementarias consisten en la entrega de dinero u otros bienes, a que los socios se comprometen, no obstante haber satisfecho ya las obligaciones que contrajo al momento de constituir la sociedad y que fueron entre otras, la de haber realizado las aportaciones para integrar el capital social. Estas aportaciones suplementarias tendrán que hacerse en proporción a las aportaciones primigenias y, en todo caso, no podrá ser prestaciones accesorias, como trabajo o prestación de servicios personales dados por el socio, es pues necesario sean aportaciones dinerarias o en bienes materiales.

¿Para qué sirven?

El destino normal de estas aportaciones consiste en aumentar los medios económicos de la sociedad, o atender a necesidades eventuales (extraordinarias), como lo puede ser el absolver pérdidas. Estas aportaciones pueden ser de la índole y naturaleza más variada: créditos, patentes, marcas, etcétera, y pueden proveerse distintas formas y plazos para su pago, o para su reembolso, por ello, no forman parte del capital social y consecuentemente, no están regidas por los principios aplicables a éste, en cuanto voto, utilidades, integración de la reserva legal, derecho de preferencia y reducción de capital social, empero en caso de liquidación del socio o de la sociedad, corresponde al aportante de ellas preferencia para ser reembolsado una vez cubierto el pasivo social. Su monto ingresa al patrimonio social. (Barrera, 2008; p. 375-376).

SUS SOCIOS

El artículo 58 de la LGSM, hace referencia a que los socios “solamente están obligados al pago de sus participaciones”. En ese sentido, los socios se obligan con la sociedad a cubrir su aportación sin que tengan alguna otra responsabilidad ante los acreedores de la propia sociedad cuando su aportación ha quedado íntegramente exhibida. Así mismo, el último párrafo del numeral 70 de la LGSM, prohíbe que los socios realicen aportaciones consistentes en prestaciones accesorias como trabajo o servicios personales, por lo que se infiere que los socios sólo serán de un tipo: capitalistas.

Por disposición de la ley, no podrán existir más de 50 (cincuenta) socios. Entre los cuales pueden ser personas físicas o morales.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Obligación de aportar

Los socios tienen la obligación fundamental de exhibir, es decir, pagar la aportación a la que se hayan comprometido en el contrato social, ya sea en numerario, en bienes: muebles, inmuebles o derechos; debiéndose tomar en cuenta la prohibición de los socios industriales.

Obligación de realizar aportaciones suplementarias

En términos de lo dispuesto en el artículo 70 de la LGSM, independientemente de la aportación principal, a que se obligó el socio, en el contrato social se podrá pactar la obligación a hacer aportaciones suplementarias en proporción de las aportaciones originales llevadas a cabo en el momento de constitución de la sociedad.

Obligación de subordinar la voluntad a la de las mayorías

Consiste en subordinar la voluntad personal o individual a la de las mayorías, salvo cuando la misma ley otorgue el derecho de separación, como en el caso en el que el nombramiento de gerente o gerentes que recaigan en personas extrañas a la sociedad, en contra del voto del socio que manifestó su inconformidad al respecto, por lo que puede optar por retirarse de la sociedad.

Obligación de soportar las pérdidas

Todo socio al constituirse como tal, asume el riesgo de perder parte o totalmente su inversión. Por tanto, resulta una obligación para éste el soportar de manera proporcional a sus aportaciones, todas aquellas pérdidas, como lo establece la regla genérica descrita en la fracción I del artículo 16 de la LGSM.

DERECHOS DE LOS SOCIOS

Recibir las utilidades o ganancias

El derecho fundamental consiste en la participación proporcional de los socios en las utilidades, luego que hayan sido o quedado establecido en los estados contables aprobados en la asamblea respectiva, y que se haya tomado en acuerdo correspondiente a su contribución.

Participar en el haber social

En términos del artículo 48 de la LGSM, existe el derecho a participar en el haber social, aun antes de que se liquide la sociedad, esto último en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 86 de la misma ley.

Ceder las partes sociales

Los socios tienen derechos de ceder las partes sociales, bajo las condiciones establecidas en el contrato social, es decir se debe obtener el consentimiento de quienes representen la mayoría del capital social, excepto cuando los estatutos dispongan una proporción mayor. Así lo dispone el artículo 65 de la LGSM.

Derecho de preferencia

Cuando un socio decida y los demás hayan autorizado, a vender o ceder total o parcialmente una parte social a un tercero, el resto de los socios, tendrán el derecho de preferencia, mismo que deberá ser ejercitado en el plazo de 15 días a partir de la fecha de la asamblea que conceda la autorización. Este derecho de preferencia se entiende que será al tanto que tienen invertido, es decir, si fuesen varios los socios que quieren usar este derecho, les competería a todos ellos en proporción a sus aportaciones.

Derecho de percibir intereses

Según lo prescrito en el artículo 85 de la LGSM, los socios podrán pactar el derecho a percibir intereses no mayores de 9% anual sobre sus aportaciones, aun cuando no hubiera beneficios; pero solamente por el periodo de tiempo necesario para la ejecución de los trabajos, que según el objeto de la sociedad deben preceder al comienzo de sus operaciones, sin que en ningún caso dicho periodo exceda de tres años. Estos intereses deberán cargarse a gastos generales.

Derechos de voto y consecución

Es fundamental en esta especie de sociedad el derecho de voto, teniendo la particularidad de que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el artículo 79 de la LGSM, otorga un voto por cada mil pesos de la aportación, salvo lo que el contrato social establezca sobre partes privilegiadas, según lo indica el artículo 79 de la LGSM.

Órganos societarios

Nos remetimos al contenido de los puntos anteriores en el que se describen de forma genérica los órganos societarios, así como lo previsto en el capítulo IV, donde se desarrolla este tema. Sin embargo diremos que para esta especie de sociedad, existen competencias particulares respecto al órgano soberano el cual estará representado por una Asamblea de Socios.

Órganos soberanos

El órgano soberano estará formado por una asamblea de socios, cuyas resoluciones se tomarán por mayoría de votos de los socios que represente, por lo menos la mitad del capital social, a no ser que el contrato social exija una mayoría más elevada, así lo previene el artículo 77 de la LGSM.

La asamblea de los socios es el órgano supremo de dirección de la sociedad y, por ello, sus atribuciones tienen que ver con la constitución, modificación, operatividad, disminución, aumento, terminación y disolución, entre otras cosas de la sociedad mercantil.

Aunque la LGSM no establece una distinción entre asamblea ordinaria, extraordinaria o especial, como sucede para el caso de la sociedad anónima, sin embargo, bajo la teoría de la mayoría de los doctrinarios nada impide que en los estatutos sociales se pueda prever distintas clases de asambleas, aunado a que como lo indica García Rendón, atendiendo a la competencia y quórums de asistencia y de votación que establece la ley, sí se puede realizar una distinción importante. (Barrera, 2008; p. 237).

La existencia de una asamblea ordinaria (anual) por lo menos, es fundamental, pues en términos de lo dispuesto en los artículos 77, 80 en correlación con las fracciones I, II, III, IV, y del artículo 78, es necesario discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejercicio social clausurado; proceder en toda caso al reparto de las utilidades; nombrar y remover a los gerentes; y designar el consejo de vigilancia. Para todo ello, la ley exige lo que la doctrina llama un quórum ordinario, es decir, una mayoría de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital social, en primera convocatoria.[92]

Fuera de estos casos, todas las demás asambleas podrán ser llevadas a cabo en cualquier momento, pero con la exigencia de mayor número de quórums, como el quórum plenario, en el que se exige un consentimiento unánime de los socios; o bien, en el caso de quórums extraordinarios en el que se requiere de las tres cuartas partes del capital social, para que en su caso, por ejemplo, se pueda resolver sobre la división o amortización de las partes sociales.

Atribuciones del órgano soberano asamblea de socios

El artículo 78 de la LGSM señala las siguientes facultades de la asamblea de socios:

I. Discutir, aprobar, modificar o reprobar el bance general correspondiente al ejercicio social clausurado y tomar, con estos motivos las medidas que juzguen oportunas.

II. Proceder al reparto de utilidades;

III. Nombrar y remover a los gerentes;

IV. Designar, en su caso, el consejo de vigilancia;

V. Resolver sobre la división y amortización de las partes sociales;

VI. Exigir, en su caso, las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias;

VII. Intentar contra los órganos sociales o contra los socios, las acciones que correspondan para exigirles daños y perjuicios;

VIII. Modificar el contrato social;

IX. Consentir en las cesiones de partes sociales y en la admisión de nuevos socios;

X. Decidir sobre aumentos y reducciones del capital social;

XI. Decidir sobre la disolución de la sociedad,

XII. Las demás que les correspondan conforme a la ley o al contrato social.

Requisitos legales para las asambleas

Como antes se apuntó, la ley, a diferencia de la especie de sociedad anónima, no distingue para la sociedad de responsabilidad limitada entre asambleas ordinarias y extraordinarias. Sin embargo, la ley sí se exige en términos genéricos conceptos que garanticen la seguridad y la prevalencia de la voluntad mayoritaria, como lo es la existencia de un quórum de votación ordinaria, y en otros casos de voto plenario o totalitario, o de mayoría calificadas, según se indica. Así mismo, se exige la certeza de un llamamiento, es decir, de una convocatoria, la cual tendrá que hacer el gerente (órgano de administración) y excepcionalmente por los demás órganos societarios.

a) Quórum. El quórum es definido como el número de miembros de órganos colegiados locales que deben encontrarse presentes para su valida constitución y para la adopción de acuerdos. (Diccionario jurídico, 2001). Sólo que en materia de sociedades mercantiles, y sobre todo en la sociedad de capitales, el número de miembros se para una asamblea se cuantifica, como antes se dijo, por el número de capital que representa cada uno de sus miembros.

En términos de lo dispuesto en el artículo 77 de la LGSM, se señala que deberá existir un quórum de votación necesario para la adopción de los acuerdos ordinarios, es decir, en primera convocatoria. A esto se le llama quórum ordinarios, y consiste en la existencia por lo menos por la mayoría de votos[93] de los socios que representan, por lo menos la mitad del capital social y son para aquellos asuntos, es decir, la ley no exige una unanimidad de votos o que esté reunido todo el capital social para aprobar determinados asuntos, como lo podría ser la aprobación del balance general de la empresa.

Seguidamente, el mismo artículo señala que en segunda convocatoria, las decisiones podrán ser tomadas por mayoría de votos, cualquiera que sea la porción de capital representado, lo que constituye un número inferior o menor al de la primera convocatoria. En virtud de esta segunda convocatoria, se realiza de nuevo el conteo del capital social, es decir, del número de socios que representan una parte de ese todo. La ley refiere que los socios serán convocados por segunda vez, tomando las decisiones por mayoría de votos, cualquiera que sea la porción del capital social.

Existen ciertos asuntos, que no son ordinarios, ya que sea por su propia naturaleza, delicadeza o transcendencia, como lo es reducir el capital social, modificar el capital social, disolver anticipadamente a la sociedad, o amortizar las partes sociales, el legislador mexicano, previó que para la validez de esos acuerdos exista un mayor consentimiento y, por ello, un número de votos que representen las tres cuartas partes del capital social, es decir un quórum extraordinario.

Existen también en la ley asuntos que exigen más de un quórum ordinario o extraordinario, sin el cual no se podrá aprobar las resoluciones de los asuntos propuestos, como lo sería la modificación del contrato social (artículo 84 de la LGSM) o la cesión de partes sociales y admisión de nuevos socios (artículo 65 de la LGSM), en el que se exige un quórum plenario o totalitarios, en el que se exige el consentimiento de la totalidad de los socios, es decir el capital social.*

b) Convocatoria

La convocatoria es definida como el aviso publicado en el medio de comunicación prevenido por la ley o convencionalmente, a través del cual se invita, notifica y se cita a los socios a reunirse en asamblea y determinar, resolver y/o aprobar cuestiones o asuntos de la sociedad a la cual pertenecen.

¿Qué debe contener la convocatoria?

El funcionamiento de la “convocatoria” será siempre el citar y notificar a los socios para que concurran en el lugar y en la fecha determinada, en el que se tratara cualquier de los asuntos competenciales de la asamblea de socios, por tanto se deberá contener e indicar: Fecha, hora y lugar de la asamblea, así como el orden del día con el que deliberará, discutirá y aprobará o reprobará algún asunto determinado por la asamblea de socios (desahogo de la asamblea).

¿Quién podrá convocar?

El derecho de convocatoria corresponde por regla general a los gerentes, es decir al órgano de administración y en de forma excepcional al consejo de vigilancia y a los socios que representen más de la tercera parte del capital social, así lo prevé el artículo 81 de la LGSM.

¿Cómo se podrá convocar?

Claramente el según párrafo del artículo 81 de la LGSM, señala que la convocatoria se hará a través de cartas certificadas con acuse de recibido en el que se contenga el orden del día, dirigida a cada uno de los socios, por lo menos. Sin embargo, es potestativo de los miembros de la sociedad establecer en el contrato social, algún otro medio a través del cual se entere fehacientemente al socio (convocado) tanto de la fecha, hora y orden del día que se desahogará en la asamblea de que se trate.

¿Cada cuanto se podrá convocar?

Las asambleas deberán ser convocadas, por lo menos, una vez al año, en tratándose de asuntos que exijan un quórum ordinario. Sin embargo, es potestad de llevar a cabo asamblea de socios en cualquier momento y cuando así lo deseen los socios, siempre y cuando exista el quórum legal o convencional establecido para los asuntos de que se trate, y según sea la competencia o materia.

c) Orden del día

El simplemente la cronología o la lógica a seguir en las asambleas, a través del cual se desahogara los puntos competenciales de estas. En él se precisara el rigor de los temas a discutir y deliberar. Generalmente se empieza aprobando el quórum, e instalación de la asamblea, la cual según se dijo es convocada y por tanto en términos generales es presidida por el gerente de la sociedad.

d) Lugar de las asambleas

En términos de lo dispuesto en el artículo 80 de la LGSM, las asambleas se deberán llevar a cabo en el domicilio social, entendiendo esto como el lugar físico determinado por los socios en el acta constitutiva y donde está ubicado la administración u oficinas administrativas de la empresa. Aunque en términos no tan precisos se defina como la ciudad o municipio de la sociedad, se considera que la convocatoria tendrá que ser lo más preciso y además tendrá que ser un lugar conocido por los socios, pues de lo que se trata es que el socios este debidamente enterado de las determinaciones o asuntos a tratar.

Órganos de administración

Explícitamente el artículo 74 de la LGSM, establece que la administración de esta especie de sociedad estará a cargo de uno o más gerentes, los que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad, designadas temporalmente o por tiempo indeterminado. Señala además que salvo pacto en contrario, la sociedad tendrá el derecho para revocar en cualquier tiempo a sus administradores.

El gerente será el representante legal de la sociedad, por disposición del artículo 10 de la LGSM, además podrán realizar todas las tareas inherentes a su objeto social, según se establezca en los mandatos de donde se infiere su nombramiento.

Órganos de vigilancia

Este órgano es optativo para esta especie de sociedad, pues el artículo 84 de la LGSM, señala que si el contrato social así lo establece, se procederá a la constitución de un consejo de vigilancia formado de socios o de personas extrañas a la sociedad. Se infiere pues, que su creación o inclusión al contrato social es potestativa y toda vez que la ley no establece nada respecto a su funcionamiento, se deberá fijaran las reglas que se aplican para el órgano de vigilancia de la sociedad anónima.

Se sugiere siempre que el contrato social, establezca este órgano y que de preferencia recaiga en un personaje ajeno a la sociedad (no socio), pues es el que vigilará los actos y operaciones mercantiles del órgano de administración (gerente(s)).

OTRAS DISPOSICIONES APLICABLES

Todas las cuestiones que no le están especificadas o especialmente descritas en el apartado de su composición legal, le es aplicable según lo ordena el artículo 86 de la LGSM, las disposiciones que regulan en lo especifico a la sociedad en nombre colectivo, es decir, los artículos: del 27, 29, 30, 38, 42, 43, 44, 48, y 50 fracciones I, II, III y IV de la LGSM.

OTROS TIPOS SOCIETARIOS

La sociedad de responsabilidad limitada de interés público (S. de R.L. de I.P)

Existe en el derecho mexicano, una subespecie de sociedad de responsabilidad limitada, en el que se permite la intervención del Estado a través de la Secretaría de Economía, para regular directamente actos societarios de ahí la adopción de su nombre: sociedad de responsabilidad limitada de interés público, conocida por sus siglas S. de R.L. de I.P.

Este subtipo se encuentra regulada por una ley exprofeso Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público (LSRLIP) publicada en el DOF, el 31 de agosto de 1934, sin embargo, le es aplicable las disposiciones generales previstas en la LGSM y siempre y cuando no se contraponga a su naturaleza.

Esta subespecie es de interés público y particular, conjuntamente, por tanto existe regulación estrecha por parte del Estado. Mantilla Molina señala que esta subespecie servirá para encauzar las actividades de los particulares de modo previsto en los planes de economía dirigida, formulados expresamente o implícitamente por el Estado, de manera que facilite y auxilie la realización de los fines de éste. (Barrera, 2008; p. 304).

Las partes sociales no pueden estar representadas por títulos negociables. Existe bajo una denominación o razón social, no se establece un mínimo legal de capital para formarla, pero necesariamente su capital deberá ser variable. La ley exige un mínimo de dos socios y un máximo de veinticinco. La responsabilidad de los socios es limitada y existirá como en cualquier otra sociedad tres órganos, el soberano representado por la asamblea de socios, el consejo de vigilancia el consejo de administración con tres socios como mínimo y el de vigilancia con dos socios como mínimo.

En cuanto la intervención que tiene el Estado es respecto el funcionamiento de la Sociedad, pues será la Secretaría de Economía la que podrá exigir al órgano de administración informes sobre la marcha de los negocios; además, podrá convocar asambleas; podrá promover la disolución y liquidación de la sociedad, etcétera, según lo establece el artículo 12 de la ley que la regula.

La sociedad de responsabilidad limitada microindustria (S. de R.L. MI)

También se encuentra regulada en el derecho positivo mexicano la sociedad de responsabilidad limitada microindustrial, conocida por sus siglas S. de R.L. MI. Este subtipo se encuentra regulado en la Ley Federal de Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, publicada en el DOF, el 26 de enero de 1988 y cuyas últimas reformas fueron publicadas en el DOF, el 9 de abril de 2012. Tiene la característica de ser una sociedad de orden público e interés general. Su contrato social se deberá poner a la consideración de la Secretaría de Economía, quien lo examinará y finalmente lo reprobará, rechazará o aprobará en su caso. Puede constituirse mediante razón o denominación social y en cuanto a su capital social, se determinara por la Secretaría de Economía, según la publicación que deberá realizar en el DOF. Finalmente, para constituirla se requiere de un mínimo de dos socios y un máximo ilimitado.

89 En el México de esa época, se seguía rigurosamente la tradición codificadora europea en materia mercantil. Cfr. Barrera Graf, Jorge, Codificación en México Antecedentes del Código de Comercio de 1889, perspectivas, consultable en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/640/5.pdf, fecha última de consulta septiembre 24 de 2014.

90 El artículo 65 de la LGSM establece que para la cesión de las partes sociales y admisión de nuevos socios, bastará el consentimiento que represente la mayoría del capital social, excepto cuando los estatutos sociales dispongan una proporción mayor.

91 De conformidad con el proyecto de reforma al artículo 58 de la LGSM, pubicado en la Gaceta Parlamenteria, número 4264-V, año XVIII, de la LXII Legislatura - Cámara de Diputados, de fecha 29 de abril de 2015, la definición de sociedad de responsabilidad limitada cambiará para entenderla como: “Sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye por uno o más socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la ley”. Este proyecto de definición ha sido aprobado por la Cámara de Diputados, y se envió a la Cámara de Senadores para los efectos constitucionales correspondientes y surtirá efectos en los términos de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

92 Sobre el tema de quórums para esta especie de sociedad, véase a García, 2010.

93 La mayoría de votos se obtiene en función del monto del capital social, como en la sociedad anónima y no en función del número de socios, como en la sociedades personales. Si a cada socio corresponde un voto por cada cien pesos que aporte (mil pesos), el número total de votos en una sociedad de responsabilidad limitad, corresponde al número de centenas en que se divida el capital (con excepción de las partes sociales de voto limitado). (Barrera, 2008; p. 379).

CAPÍTULO 11. LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

EL COOPERATIVISMO

El cooperativismo[94] como movimiento se inicia en Inglaterra, desde el siglo XVIII, con las llamadas cooperativas de consumo.[95] En los Estados Unidos de América, a principios del siglo XIX, con un intento para crear las cooperativas de producción, y en Francia, más tarde, con las ideas de Luis Blanc[96] en el que gracias a su obra organización del trabajo, publicada en 1841, se da a conocer esta especie de sociedad.

Luis Blanc pide la intervención del Estado para que pueda funcionar la institución creada por él, bautizada con el nombre de Taller Social,[97] la cual se consideró como la asociación ideal, pero que en realidad es una cooperativa de producción, como la que hoy regula nuestro derecho. Es mediante este taller como se da a conocer en Inglaterra el cooperativismo, como una especie o forma de producción. Como dato importante, es destacable señalar que para la operatividad de dicho taller, Blanc pide ayuda financiera del Estado, iniciándose con ello el intervencionismo del Estado en la vida económica; a través de ello, el soberano al financiarlos pasó a instaurar tiendas administradas por él. Se dice con justa razón que, mediante esta acción surge el intervencionismo del Estado en la vida económica y con ello el derecho económico.

Por otro lado, en Alemania aparece también por la misma época las cooperativas de crédito. (Gómez, 1989; p. 205). Gracias a esta parte de la historia es que este movimiento trajo como auge los contratos de las sociedades cooperativas utilizados por casi todos los países de Europa, inclusive se señala que, a pesar del carácter utópico, el cooperativismo se logró implantar y desarrollar en varios países del orbe, ya sea como una tendencia del proletariado, o como un moviento social del que se sirvió el Estado democrático (sobre todo, en Dinamarca y otros países escandinavos), para satisfacer necesidades económicas al margen del sistema capitalista que se consolidaba en dos siglos pasados. (Barrera, 2008; p. 747).

Este tipo o esta especie de sociedades, nacen con la idea de la ayuda mutua, a efecto de fomentar el desarrollo de las comunidades agrícolas, con el propósito de proteger y fortalecer a la clase trabajadora. En algunos casos, en estas cooperativas —como unidades económica— la elaboración o fabricación de sus artículos son producidas y consumidas por ellos mismos, y no ofrecidas en el mercado, como necesariamente sucede con las empresas libres o de capital (capitalistas). De hecho, las cooperativas constituyen una corriente opuesta a los principios en que se basa el capitalismo.

Por tanto, el cooperativismo nace primeramente como una ideología sustentada tanto por la clase obrera como por intelectuales, es creada y desarrollada inicialmente en Europa, donde se consolida durante los finales del siglos XVIII y hasta los mediados del siglo XIX, en el calor de las luchas contra la explotación del sistema que sustentaba el capitalismo de esa época. La visión de sus creadores, entre los que se pueden destacar a Carlos Fourier y Luis Blanc, principalmente, era la de un nuevo modelo de sociedad, donde la igualdad entre seres humanos, la libertad, la autogestión serían elementos básicos.

LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

Las sociedades cooperativas constituyen organizaciones económicas democráticas y participativas con las que se buscó construir una forma diferente de procesar la economía y, con ello, generar y distribuir la riqueza, con base en el trabajo y la distribución equitativa del excedente. Las sociedades cooperativas son también consideradas emprendimientos económicos que se forman por la libre asociación de personas, con la finalidad u objeto de apoyarse en una determinada actividad de tipo económico. Una de las características es que su organización tanto económica, como administrativa, la cual es siempre controlada democráticamente por los propios socios, que aceptan asumir, de forma equitativa y justa, tanto los riesgos como los beneficios del emprendimiento. Como único objeto de esta unidad económica tenemos la satisfacción de las necesidades de sus socios (cooperados) y la difusión y promoción de la cultura ciudadana.

Como un elemento más destacable, además del aspecto económico, en las sociedades cooperativas se vierte la cultura cooperativista que se caracterizó desde su inicio, por el asociativismo, por la ayuda mutua y por la busca de la autonomía en la promoción del desarrollo.

Moisés Gómez Granillo señala que, la cooperativa, es una asociación de personas, muchas o pocas, que se proponen hacer en común diversas operaciones de compra, venta o producción, y cuya finalidad es la eliminación de intermediarios y productores, con lo cual se obtiene un beneficio que favorece a los integrantes de ella. (Gómez, 1989; p. 204). Por ello, como lo sostienen algunos autores, esta especie de sociedad desde su nacimiento y a través de su expansión posterior, es una corriente social clasista al lado de la sindicación y que como forma de producción y consumo de la riqueza, pretende hacerlo de una forma más justa

Como antes se señaló, las sociedades cooperativas se desarrollan y evolucionan rápidamente en todos los países europeos, y reciben su consagración legislativa en las leyes francesas de 27/III/1867 y en la famosa ley de sociedades de 24/VII/67. (Rodríguez & Rodríguez, en Barrera, 2008; p. 748).

LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS EN MÉXICO

Después del movimiento de los pioneros de Rochdale (1873), se constituye la primera cooperativa de producción formada por sastres, seguida de la de carpinteros y sombrereros y la Cooperativa Cruz Azul, fundada en 1881 por el inglés Henry Gibbon en una parte de la antigua Hacienda de Jasso en el estado de Hidalgo. Sin embargo, fueron formalmente reconocidos hasta el Código de Comercio de 1889 como “unidades económicas, con características de organización y funcionamiento diferentes a las de empresa privada”. (León & González, 2007; p. 597).

Las actividades cooperativas en nuestro país durante el siglo XX eran escasas, no obstante su reconocimiento en el Código de Comercio, esto principalmente se debió a las políticas dictatoriales de Porfirio Díaz, quien detuvo en gran medida el desarrollo del cooperativismo. Sin embargo, los ideales permanecieron vigentes tanto antes, durante y después de la revolución mexicana, pues el ánimo de su funcionalidad en la vida económica y política de nuestro país estuvo presente en agrupamientos de personas que defendían esta ideología, tal es el caso del Centro Mutuo Cooperativo de México, cuyos miembros eran simpatizantes de Francisco I. Madero; por lo que una vez llegado el triunfo de la revolución mexicana, el movimiento cooperativo avanzó y se desarrolló considerablemente en la vida económica y política de nuestro país. La historia señala que durante el periodo comprendido de 1911 a 1926, el cooperativismo creció a pesar de que no existía en nuestro orden jurídico, una ley que la reglamentara adecuadamente. No obstante esta laguna legislativa, en esa época se registraron en todo el territorio nacional, cooperativas dedicadas a la pesca, transporte, consumo y servicios diversos.

ANTECEDENTES DE SU REGLAMENTACIÓN

En 1927 se promulgó la primera Ley de Cooperativa en México, estando como presidente de la república Plutarco Elías Calles. Esta ley es considerada la primera legislación ad-hoc a las necesidades de esta especie o tipo de sociedad mercantil, que reguló tanto las actividades económicas como la vida democrática de sus asociados. En 1933, el presidente Abelardo L. Rodríguez promulgó la segunda ley cooperativa, con la firme convicción de mejorar el sentido social de la primera de ellas. Después en la época de la legislación cardenista rigió en México la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC) y su reglamento, aprobado en 1938, sin embargo, fue hasta 1994 cuando se da un cambio sustancial al concepto de la misma al admitir extranjeros como miembros. En efecto, el 3 de agosto de 1994, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la nueva ley de sociedades cooperativas, Ley General de Sociedades Cooperativas, (LGSC) cuyas últimas reformas se publicaron el 13 de agosto de 2009.

Algunos antecedentes históricos en el que se sustenta la promulgación de esta nueva ley cooperativa en México, demuestran que esta ley cubrió las necesidades de tener un cambio estructural en la economía social y, por ende, en las normas que las regulan. Al respecto, señala Carolina Ortiz Porras[98] que, debido a la situación económica que se vive y vivió en el pasado en México, ha conducido a cambios drásticos en la normas que regulan casi todos los aspectos jurídicos del país, con mayor énfasis a partir del sexenio de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994) que acabó por sumergir al país dentro del llamado “neoliberalismo” y que implicó cambios en las tendencias políticas y jurídicas ancestrales en México, de este modo, se repercute invariablemente en el sector social de la economía mexicana, que implicó mayor empobrecimiento de los trabajadores; privatización de la seguridad social; el fin del reparto agrario, entre otros. Aunado a estas medidas, el corporativismo que servía de sustento al gobierno empezó a desquebrajarse a las exigencias de las corporaciones y, como consecuencia de la primera, la democratización de las instituciones; bajo ese contexto, en 1994 se expide la ahora llamada Ley General de Sociedades Cooperativas, vigente hasta nuestros días, pero con algunas reformas sustanciales, que han logrado acoplarse a las necesidades de la economía actual.

En resumen, tenemos que la sociedad cooperativa ha sido reglamentada, en el Código de Comercio de 1889-1890; por la LGSC de 1927; después por la ley del mismo nombre pero de 1933, y por su reglamento; los cuales fueron derogados por la LGSC de 1938, y su reglamento. Finalmente, se promulga la nueva LGSC de 1994, más moderna y adecuada al modelo económico que adoptó México: neoliberalismo económico.

LA LGSC SUS REFORMAS Y OTRAS DISPOSICIONES APLICABLES

A partir de la promulgación y entrada en vigor en 1994 de la nueva LGSC, se dieron tres cambios fundamentales o sustanciales. La primera de ellas, siendo presidente de la República Vicente Fox, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación (DOF); de fecha 04 de junio de 2001, las reformas a los artículos 26, 33, y 59; la derogación del artículo 87, y la adición de un segundo párrafo al artículo 10 y una fracción III al artículo 21. Después con la publicación del decreto en el DOF, de fecha 27 de noviembre de 2007, el actual presidente de la república, Felipe Calderón Hinojosa, dio a conocer las reformas que sufrieron los artículos 12, 32, 89, 90, 92 y 93 de la ley en comento. La última reforma a la LGSC, quedaron publicadas en el órgano oficial de fecha 13 de agosto de 2009, reformándose el articulo 1º; la fracción V del artículo 11, el primer párrafo del artículo 33; la fracción IV del artículo 34; el segundo y tercer párrafos del articulo 74; y se adicionan un segundo párrafo al artículo 36; el artículo 40 Bis; segundo y tercer párrafos al 42; un cuarto párrafo al artículo 43; el artículo 43 Bis 1; 45 Bis; 46 Bis 1; 46 Bis 2; 46 Bis 3; 55 Bis; 65 Bis; artículo 78 Bis a 78 Bis 13.

Con fecha 13 de agosto de 2009, se publica en el DOF, la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, la cual tiene por objeto regular en lo particular a un subtipo o clase de sociedad cooperativa: Las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, según se explicara más adelante. Como norma supletoria, tenemos que además de las disposiciones contenidas en la LGSC, se aplicará supletoriamente en materia de sociedades cooperativas, las disposiciones contenidas en la LGSM en lo que no se oponga a la naturaleza, organización y funcionamiento de aquéllas, al igual que el Código Civil Federal.

CONCEPCIÓN NORMATIVIDAD VIGENTE

Aun cuando las reformas y adiciones a la LGSM, son cambios que han implicado la adecuación del sistema cooperativista al modelo económico actual, se considera que la sociedad cooperativa sigue considerando a la sociedad cooperativa como una sociedad clasista, compuesta principalmente de socios pertenecientes a la clase trabajadora, cuyo objeto dice Cervantes Ahumada, (Cervantes, 2007; p. 136), será la explotación de una empresa comercial, de producción o distribución de bienes y servicios, con la eliminación del comerciante-intermediario, y con la finalidad de distribuir los beneficios de la explotación de la empresa directamente entre los socios cooperativistas. Para ello, la LGSC establece en su artículo 21 que, forman parte del sistema cooperativo, tres clases de esta especie de sociedades a saber: a) de consumidores de bienes y servicios; b) de productores de bienes y servicios; y c) de ahorro y préstamo.

Para la debida explotación de la actividad económica de que se trate, la ley contempla que esta especie de sociedad será operada mediante una forma de organización social, integrada sólo por personas físicas con base en intereses comunes y bajo los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua. Su propósito será el satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

DEFINICIONES Y CONCEPTOS

La LGSC tipifica a la sociedad cooperativa, como:

Una forma de organización social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios.[99]

García Rendón, contempla a las cooperativas como:

Sociedades con personalidad jurídica y patrimonio propio que existen bajo una denominación social, de capital fundacional variable, dividido en certificados de aportación, nominativos, indivisibles, de igual valor, cuya actividad social se realiza en beneficio de los socios, quien en principio, solo responden de sus aportaciones, salvo que el contrato social se haya estipulado el régimen de responsabilidad suplementada. (García, 2010; p. 580).

Por su lado, la Secretaría de Economía la define como:

“Una forma de organización social creada por personas físicas que tienen un interés común. Deciden unir esfuerzos y ayudarse para satisfacer necesidades de grupos e individuos, realizando actividades de producción, distribución y/o consumo de bienes y servicios”.[100]

La sociedad cooperativa es una forma de organización socio-económica, integrada por personas físicas y quienes de forma conjunta e inspirados en el solidarismo, el esfuerzo y ayuda mutua, realizan una actividad preponderantemente económica con la intensión de producir, distribuir y/o consumir bienes y servicios, evitando en lo mayor de lo posible dentro de su organización, intermediarios que se lleven el lucro.

Se trata de una sociedad que se ajusta a sus propios miembros (socios), en el que la figura patronal es nula, pues todos realizan bajo un orden y en torno a una percepción solidaria, esfuerzos y ayuda mutua en aras de un fin común tendiente a satisfacer necedades individuales o colectivas, obteniendo un beneficio a prórrata de la cifra total del negocio, según el trabajo o participación, y es eminentemente social.

¿Por qué se considera una organización social y no únicamente económica, como las S.A. o la S. de R.L.?

La sociedad cooperativa tiene actividades económicas preponderantemente, sin embargo para que sean exitosas aquellas, debe existir una actividad social inminente realizada a favor de los socios, según lo establece el artículo 2 de la LGSM; es decir, señala (García Rendón, García, 2010; p. 580), cuando la sociedad cooperativa sea de consumidores, su actividades en principio, debe estar limitada a adquirir mercancías o servicios a precios menores que los que rigen en el mercado para distribuir en forma barata entre los socios, y que cuando sea de productores de bienes o servicios, sólo por excepción pueda utilizar la industria de terceros en los casos expresamente previstos en la ley.

Véase artículo 65 de la LGSC, donde expresamente señala los casos excepcionales en el que podrán contar con personal asalariado.

¿Qué actividades pueden desarrollar las sociedades cooperativas? En principio esta especie de sociedad se podrá dedicar libremente cualquier actividad, siempre y cuando sea lícita, así lo previene el artículo 8 de la LGSM. Sin embargo, debido a su origen histórico-legal, sobresalen las siguientes actividades: impulsar el autoempleo y empleo colectivo; impulsar el turismo rural en las zonas indígenas; recibir y proporcionar servicios profesionales de asistencia técnica, asesoría, consultoría, y capacitación; promover, impulsar y apoyar procesos de organización en grupos urbanos y rurales; organizar, impulsar y realizar cursos a la organización social y económica de grupos y organizaciones del campo; asesoría, elaboración y ejecución de actividades didácticas para la obtención de objetos sociales; producción, compra, venta, almacenamiento, transformación, distribución, representación, comisión, consignación, importación y exportación de toda clase de bienes, productos naturales, artesanías, materia prima, productos de origen vegetal, mineral, animal y los derivados de los mismos; servicios especializados para el mejoramiento de procesos productivos; instalar talleres, centros de trabajo y demás unidades de producción, así como almacenes, expendios, sucursales y bodegas que faciliten la venta directa de los productos; celebración de toda clase de contratos civiles, mercantiles con personas físicas o morales, nacionales o extranjeras; realizar toda clase de trámites y gestoría ante dependencias públicas gubernamentales; fomentar la realización de actividades de carácter educativo y cultural que apoyen el desarrollo integral del entorno social, además de cuidar y preservar el medio ambiente y los recursos naturales; fomentar el uso de productos biodegradables y reciclables, así como el uso de tecnología alternativa; en general cualquier actividad análoga que atienda las necesidades locales o regionales, en forma colectiva o en grupo social, y que mejore la calidad de vida y nivel cultural tanto de los socios, sus familias y la comunidad donde se desarrollan.

LOS ACTOS Y PRINCIPIOS COOPERATIVOS QUE LA RIGEN

Debido a su naturaleza y función eminentemente social, el artículo 5 de la LGSM, considera actos cooperativos los relativos a la organización y funcionamiento interno de la sociedad. Para que las sociedades cooperativas puedan funcionar de acuerdo con la corriente y movimiento cooperativista.

El artículo 6 de la citada ley, establece los siguientes principios con los que se debe regirse internamente: libertad de asociación y retiro voluntario de los socios; administración democrática; limitación de intereses a algunas aportaciones de los socios si así se pactara; distribución de los rendimientos en proporción a la participación de los socios; fomento de la educación cooperativa y de la educación en la economía solidaria; participación en la integración cooperativa; respeto al derecho individual de los socios de pertenecer a cualquier partido político o asociación religiosa, y promoción de la cultura ecológica.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

a) Nombre: En términos de lo dispuesto en la fracción I del artículo 16 de la LGSM, la sociedad cooperativa deberá contener una denominación social, sin embargo no es obligatorio se acompañe con una frase o sus siglas. La doctrina sugiere que, la denominación debe usar la palabra cooperativa, y agregarse la palabra de responsabilidad limitada o de responsabilidad suplementada para advertir al público o a terceros el tipo de responsabilidad que están asumiendo los socios que la integran. Se sugiere sus siglas: S.C.L; o bien, S.C.S.

b) Socios. En cuanto a sus integrantes o socios, el numeral 2 de la LGSM prevé que la sociedad cooperativa es una organización social integrada por personas físicas, entonces únicamente se puede constituir legalmente por personas físicas, pues las personas morales o jurídicas están fuera de su alcance legal, además de que su naturaleza obliga a que los socios realicen directamente las funciones o trabajo de la actividad económica de que se trate, bajo la ayuda mutua personalizada, que es en lo que se inspira esta especie de sociedad. El artículo 11 fracción V de la LGSC establece que para constituir una sociedad de esta especie deberán existir por lo menos 5 (cinco) socios y como máximo ilimitado, y en el caso de que se pretenda constituir una sociedad cooperativa de ahorro y préstamo, deberá integrarse como mínimo 25 (veinticinco) y máximo ilimitado, véase artículo 33 Bis de la misma ley.

c) Responsabilidad. La sociedad podrá adoptar el régimen de responsabilidad limitada o suplementada. Así los socios pueden pactar responder de las obligaciones societarias de forma limitada o suplementaria. Es limitada porque el socio sólo responderá hasta el monto o valor de su aportación, es decir los socios solamente se obligan al pago de los certificados de aportación que suscribieron y es suplementaria, cuando los socios responden a prorrata, es decir, hasta por la cantidad determinada en el contrato social. Así lo prevé el artículo 14 de la LGSC.

d) Capital. En lo que al capital se refiere, este concepto es casi nulo, ya que prevalece mayormente la aportación en cosa(s) o especie: actividad física o intelectual. El capital está por tanto dividido en cuotas sociales y siempre será variable. La ley no establece un mínimo, así los socios deberán establecer el mínimo constitutivo. Las aportaciones de los socios o cuotas se pueden hacer en efectivo, bienes o trabajo. Las participaciones sociales no son equivalentes a las acciones de las sociedades anónimas, pues no tienen carácter de “títulos valor”. Además de las aportaciones, el capital también se integrará con los rendimientos que la asamblea general acuerde determinar como incremento, así lo prevé el artículo 49 de la LGSM.

e) Certificados de aportación. Es la forma en cómo se representa el capital de la cooperativa, cada socio tendrá un certificado de aportación. Son documentos nominativos, es decir, documentos que contienen expresamente el nombre de su titular; son además indivisibles, es decir, no se pueden ceder de forma parcial; y serán de igual valor, no puede discriminar o diferenciar en cuanto al valor en ninguno de los certificados de la sociedad. Anualmente se debe actualizar su valor, según se registre superávit o déficit. Los certificado de aportación representan la participación que tiene cada socio en la cooperativa, por tanto, cada socio deberá aportar por lo menos el valor de un certificado, sin embargo, en términos de lo señalado en el artículo 51 de la LGSM se podrá pactar la suscripción de certificados excedentes o voluntarios por los cuales se percibirá el interés que fije el consejo de administración de acuerdo con las posibilidades económicas de la sociedad cooperativa.

f) Reparto de utilidad o ganancias en base al esfuerzo. Los rendimientos serán repartidos de acuerdo con el tiempo trabajado o al volumen de aportación y la participación de los socios. Por tanto, es importante establecer en las bases constitutivas que el trabajo, esfuerzo físico o intelectual de los socios sea evaluado considerando como indicadores tanto la calidad, tiempo, nivel técnico y escolar.

DERECHOS, OBLIGACIONES Y SANCIONES DE LOS SOCIOS

El artículo 64 de la LGSC, establece que la ley y las bases constitutivas de cada sociedad, determinarán deberes, derechos, aportaciones, causas de exclusión de socios y demás requisitos, que hemos resumido en lo siguiente:

a) Derechos del socio. Participar con voz y voto en las asambleas; exigir a los órganos societarios la presentación de informes periódicos sobre la situación que guarda la sociedad; participar como candidato a ocupar cualquier cargo de los órganos; especializarse, técnica y administrativamente, al participar en los programas de capacitación y adiestramiento y educación; disfrutar de las utilidades que obtenga la sociedad, al término del ciclo productivo o del año fiscal, conforme al porcentaje que acuerde la asamblea; separarse voluntariamente de la sociedad, en cualquier tiempo, previo cumplimiento de las formalidades para ello; presentar iniciativas para el buen desarrollo de la cooperativa; el derecho de designar beneficiario de las partes sociales que le corresponden por concepto de utilidades u otros beneficios; el derecho de percibir estímulos; el socio podrá transmitir los derechos patrimoniales que amparan sus certificados de aportación, en favor del beneficiario que designe para el caso de su muerte. Además de los anteriores derechos, los socios siempre tendrán por lo menos un voto, con independencia del valor económico que representa su aportación dentro de la sociedad.

b) Obligaciones. Aportar su trabajo personal para el cumplimiento de los fines de la sociedad; consumir o utilizar los servicios que las sociedades cooperativas de consumidores; brindan a sus socios; y en las sociedades de producción, el socio estará obligado a la prestación del servicio de forma personal, el cual podrá ser físico o intelectual, o ambos; asistir con voz y voto a las asambleas al que fue convocado; desempeñar con lealtad y honestidad el cargo o comisión conferida; denunciar cualquier anomalía o acto ilícito que ponga en riesgo la integridad de la sociedad; resguardar y manejar en óptimas condiciones el mobiliario y equipo de trabajo asignado; informar a los órganos internos los avances y desviaciones que se presenten durante la operación de los proyectos y programas de trabajo asignado.

c) Sanciones. El socio podrá ser sancionado e inclusive rescindido del contrato de sociedad cooperativa, cuando no concurra a la asamblea general, juntas o reuniones que establezca la ley y éstas deberán considerar las responsabilidades y actividades propias de la mujer; el socio podrá ser sancionado, cuando en el ejercicio de su función, cometa una conducta deshonesta, y si es dirigente, realice una conducta incorrecta en el manejo de fondos.

FORMALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA

Este libro ha tratado ampliamente la formalización de las sociedades mercantiles en general, por tanto, trataremos de obviar conceptos de este punto y sólo comentaremos las especificidades establecidas en la LGSC para esta especie de sociedad. Al respecto, Soyla H. León Tovar y Hugo González, (León & González, 2007; p. 601-603), sostienen que la constitución de una sociedad cooperativa es menos formalista que las demás sociedades mercantiles.

Concretamente el procedimiento legal que se debe seguir para su constitución son: a) la existencia de una Asamblea Constitutiva[101]; b) La elaboración de las bases constitutivas[102]; c) acta constitutiva[103]; d) ratificación[104]; e) personalidad[105]; f) registro del acta constitutiva en registro público del domicilio de la sociedad; g) registro de los representantes o mandatarios.[106]

ÓRGANOS SOCIETARIOS Y TOMA DE DECISIONES

CONSEJO SUPERIOR DEL COOPERATIVISMO

Aunque no es un órgano que funciona internamente en la estructura de la sociedad, debemos entender que este consejo establece o dicta las medidas del movimiento o corriente cooperativista en México y se constituye con las confederaciones nacionales y con instituciones u organismos de asistencia técnica al cooperativismo, según lo establece el numeral 76 de la LGSC.

ASAMBLEA GENERAL

Al igual que en las otras especies de sociedades analizadas, las cooperativas tienen un órgano soberano y es la máxima autoridad, está representada en la asamblea general de socios, y es la que decide sobre la admisión y exclusión de socios, modifica el acta constitutiva (bases constitutivas) aumento del capital, nombramiento o expulsión de miembros del consejo de administración o de vigilancia, según se trate, además aplica sanciones disciplinarias. Los artículos 35, 36 y 37 de la LGSC prevé claramente su competencia, funciones, facultades y requisitos legales, sin embargo, pueden establecerse algunas otras, de forma convencional. La asamblea se constituye de forma ordinaria o extraordinaria, según se trate el tema a resolver.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Es el ejecutor de las decisiones de la asamblea general y es además el representante legal de la cooperativa, si el consejo de administración no se logra con diez miembros, se podrá establecer la figura del administrador único. Sus facultades, competencias y requisitos, se encuentran delineados en los artículos 41 al 44 y demás disposiciones de la LGSC.

CONSEJO DE VIGILANCIA

El cargo de la vigilancia deberá recaer en persona extraña a las cooperativa. En el caso que no se conformen diez miembros, se deberá establecer la figura del comisario. Cuando se trate de sociedades cooperativas de participación estatal, la vigilancia deberá recaer en el personal de la dependencia gubernamental local y federal que de acuerdo con sus atribuciones legales deba intervenir para verificar el buen desempeño y funcionamiento de la sociedad cooperativa, generalmente nos referimos a las sociedades de producción. Sus facultades, competencias y requisitos, se encuentran delineados en los artículos 44 al 46 y demás disposiciones de la LGSC.

COMISIONES ESPECIALES

Este órgano es optativo y se conforma de manera extraordinaria para resolver alguna problemática relacionada con el buen y correcto funcionamiento de la cooperativa.

CLASIFICACIÓN O SUBTIPOS DE SOCIEDADES COOPERATIVAS

Al momento en que se constituye una sociedad cooperativa, los socios decidirán si responden de forma limitada o suplementada, por tanto se considera que esta decisión representa la primera clasificación, y se hace en términos de la responsabilidad que adquieren los socios, así lo señala el artículo 14 de la LGSC.

SOCIEDADES COOPERATIVAS DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Es aquella en donde sus socios responderán de las obligaciones societarias hasta por el monto de su aportación.

SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD SUPLEMENTADA

Los socios además del pago de su aportación, pactan y se obligan a responder de las obligaciones societarias con una cantidad adicional, pero topada, es decir, existe un máximo de dinero que se obligan a aportar los socios en dado caso que se necesite, para responder o pagar obligaciones societarias.

Por otro lado, conforme a la actividad a que se va a dedicar, el artículo 21 hace una clasificación y el 31 de la LGSM, les otorga una categoría distinta. Las sociedades cooperativas, se clasifican en:

SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMO

Los socios cooperados se integran con la finalidad de comprar bienes y servicios, y realizar actividades económicas relacionados con el abastecimiento y distribución, ahorro y préstamo, servicios educativos o para la obtención de vivienda. En términos de lo ordenado en el artículo 14 de la LGSC, pueden adoptar la modalidad de responsabilidad limitada o suplementada y en términos de lo ordenado en el artículo 30 de la LGSC, es de categoría ordinaria. Véase artículos 22 al 26 de la LGSC, para comprender su operatividad legal completa.

SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS

Lo socios trabajan, ayudan y participan de forma solidaria y en equipo para la producción de bienes y servicios demandados y satisfacer necesidades individuales o colectivas.En términos de lo ordenado en el artículo 14 de la LGSC, pueden adoptar la modalidad de responsabilidad limitada o suplementada y en términos de lo ordenado en el artículo 30 de la LGSC, es de categoría ordinaria. Véase artículos 27 al 29 de la LGSC, para comprender su operatividad legal completa.

SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRÉSTAMO Y AHORRO

Son sociedades que se dedican al ahorro, captación de recursos a través de depósitos de ahorro de dinero de sus socios y como préstamo, la colocación y entrega de recursos captados entre sus mismos socios.

Esta especie o clase de sociedad, opera con denominaciones como: caja, caja popular, caja cooperativa, caja de ahorro, caja solidaria, caja comunitaria, cooperativa de ahorro y préstamo. En forma genérica se establecen algunas reglas legales, en los artículos 33 al 33 Bis. de la LGSC; pues esta clase de sociedad, está regulada en cuanto a los especifico, en la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y la en la Ley de Ahorro y Crédito Popular.

SOCIEDAD COOPERATIVA DE PARTICIPACIÓN ESTATAL

Es una figura ecléctica, pues es una asociación constituida entre alguna autoridad gubernamental puede ser de los tres niveles de gobierno, con una cooperativa, esta última integrada por personas físicas, con la intención de explotar un unidad de servicios públicos, en donde la autoridad gubernamental hace una concesión de dicho servicio que debería realizar directamente, pero que debido al costo beneficio, decide concesionarlo a la cooperativa. Generalmente, se refiere a servicios públicos prioritarios. En términos de lo ordenado en el artículo 30 de la LGSC, será una cooperativa que tiene una categoría de participación estatal.

ALGUNAS CONSIDERACIONES DE SU VIDA PRÁCTICA

De acuerdo con lo apuntado anteriormente, la sociedad cooperativa presenta ventajas en el mundo económico, como lo es que la responsabilidad de los socios puede ser limitada o suplementada; los socios con base en el solidarismo y ayuda mutua, se benefician del trabajo en equipo; sin importar el monto de su aportación, todos tienen derecho a un voto; prevalecerá ante todo, la calidad del trabajo de los socios y no la cantidad de dinero aportado; la utilidad o rendimiento, se gana conforme al esfuerzo realizado y a la aportación, lográndose así un equilibrio más contundente en los factores de la producción; los socios tendrán el derecho de transmitir los derechos patrimoniales derivados de sus certificados de aportación, en favor de los beneficiarios que designen en caso de fallecimiento; según la LIE, se permite la inversión extranjera pero únicamente hasta el 10% del total del capital, por lo que su dirección o administración estará en manos de mexicanos; todo lo relativo a la constitución y registro de la sociedad cooperativa, estarán exentas del pago de impuestos y derechos fiscales de carácter federal; los órganos de gobierno de los tres niveles, apoyarán a las escuelas, institutos, universidades, y organismos especializados en educación cooperativa; se benefician de créditos y financiamiento, a través de fondos de origen federal, para proyectos de inversión. Todos los socios, como los trabajadores asalariados, si es que la sociedad tiene, deben estar inscritos en los programas de seguridad social del Instituto Mexicano del Seguros Social -IMSS.

94 Se llama cooperativismo todo régimen socioeconómico de explotación cooperativa, se considera que es una aplicación de la corriente social llamada solidarismo, conocida por la fórmula “cada uno para todos; todos para cada uno.” (Gómez, 1989; p. 205).

95 En 1844 en Inglaterra surgen los famosos Equitable Pioneers de Rochdale, cooperativas de consumo, creadas con el propósito de satisfacer las necesidades económicas primarias de los miembros de la asociación, evitando la intermediación especulativa de los comerciantes y buscando satisfacer dichas necesidades económicas de sus socios cooperativistas, evitando con ello la utilidad de la empresa, mediante costos mínimos, el de producción, con el propósito de ayuda reciproca y de ahorro entre socios

96 Dice Barrera Graf que, el cooperativismo como una manifestación más del socialismo asociativo, utópico, estaba en boga de todos gracias a Fourier y Le Blanc. (Barrera, 2008; p. 747).

97 El taller social viene a ser un pequeño eslabón dentro de ese complejo social llamado social colectiva. La creación del taller social puede darse en cualquier rama de la producción, mediante crédito proporcionado por el Estado; admisión de obreros del mismo oficio; retribución de todos los obreros; jerarquización de las funciones; división tripartita del beneficio neto anual, una parte igual entre los socios y la tercera parte para previsión social (mantenimiento de ancianos y enfermos); desaparición del interés. (Gómez, 1989; p. .205-207).

98 Oportunidades y Alternativas en la Nueva Ley de Sociedades Mercantiles, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/24/leg/leg11.pdf, (Fecha última de consulta: 01 de enero de 2015.

99 Artículo 2 de la LGSC vigente.

100 http://www.tuempresa.gob.mx/asesoria/legal/mercantil/-/asset_publisher/b7z6f2vqvKZd/content/id/26576. (Fecha de consulta 29 de enero de 2015).

101 Remítase a lo ordenado en los artículos 11 y 12 de la LGSM.

102 Remítase a lo dispuesto en la fracción III del artículo 12 y 16 de la LGSM. Las bases constitutivas son las reglas establecidas por los socios con apego a la ley y las conveniencias comunes, se asemejan a los estatutos sociales de las demás especies de sociedades mercantiles.

103 El último párrafo del artículo 12 de la LGSM establece lo que debe contener y el artículo 13 LGSM, establece que debe estar firmada por los socios. En ella se debe hacer constar todo lo acontecido en la Asamblea, que representa la reunión de los socios para constituirse en sociedad cooperativa.

104 Ante fedatario público, jueces federales o comunes, presidente municipal, secretario o delegado del domicilio de la cooperativa, previa identificación fehaciente de los socios. Se ratifican firmas y contenido del acta, donde se hizo contar las bases constitutivas.

105 Véase artículo 13 de la LGSM.

106 Se debe exhibir copias autorizadas del acta de la asamblea constitutiva, donde conste la elección del consejo de administración o directiva y comisiones.

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LEGALES

Esta investigación fue dictaminada por pares académicos

López Zúñiga, Noé

Introducción al estudio del derecho societario [recurso

electrónico] / Noé López Zúñiga. -- Mexicali, Baja California : Universidad Autónoma de Baja California, 2017.

1 recurso en línea. -- (Selección Anual para el Libro Universitario)

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Legislación – México. I. Universidad Autónoma de Baja California.

II.t. III.s.

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